• Aralık 26, 2022
  • No Comment

TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRİ VE İNSANİ YARDIM FAALİYETLERİNE YÖNELİK OPERASYONLAR

TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRİ VE İNSANİ YARDIM FAALİYETLERİNE YÖNELİK OPERASYONLAR

İnsani Yardım Faaliyetlerine Yönelik Operasyonlar Bir Soykırım Uygulamasıdır

Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan yönetimindeki AKP iktidarının 17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk ve rüşvet operasyonlarının ardından Gülen Hareketi’ne karşı başlattığı planlı ve sistematik soykırım uygulamalarından birisi de insani yardım faaliyetlerinin “terör suçu” kapsamında soruşturulması ve engellenmesidir.

15 Temmuz darbe girişiminden sonra 150 binden fazla kamu görevlisi KHK ile görevlerinden ihraç edilmiştir. Yine KHK’lerle, eğitim, kültür, sağlık, insani yardım gibi alanlarda faaliyet gösteren binlerce özel kurumun kapısına kilit vurulmuş ve bu kurumlarda çalışan kişilerin çalışma lisansları iptal edilmiştir. Bununla da kalmamış, bütün bu insanlar “sakıncalı kişi” olarak fişlenmiş ve oluşturulan baskı ortamında özel sektörde çalışmaları dahi engellenmiştir. Kısacası bu kişiler adeta açlığa mahkûm edilmişler ve sivil ölüme maruz bırakılmışlardır. Bunun yanı sıra pek çoğu hakkında, ByLock kullanmak, Bank Asya’ya para yatırmak, Gülen Hareketi ile irtibatlı kurumlarda çalışmak, dernek/sendika üyesi olmak gibi yasa dışı kriterlerle “terör” suçundan soruşturma açılmış ve tutuklanmıştır.

Ancak zulüm bununla da sınırlı kalmamıştır. AKP iktidarı ve güdümündeki yargı teşkilatı, sivil ölüme ve ağır hapis cezalarına mahkûm ettikleri kişilerin ailelerinin gıda, kira ve sair maddi ihtiyaçlarına katkı sağlayan insani yardım faaliyetlerini de engelleme çabasına girmiş ve bu eylemleri de soruşturma konusu yapmıştır. İnsani yardım faaliyetlerine yönelik operasyonların bir dizi gizli izleme ve teknik takibe dayalı olarak yapıldığı görülmektedir. Gizli izleme araçlarıyla takipler yapılarak mağdurlara yapılan yardımlar kayda alınmakta ve bir süre sonra da operasyona dönüştürülmektedir. Gizli izlemeye izin veren kanuni düzenleme, “Teknik araçlarla izleme” başlığı altında CMK’nun 140. maddesinde yer almaktadır. Ancak insani yardım faaliyetlerine yönelik operasyonlar, açık bir şekilde söz konusu hükümde belirtilen yasal koşullara aykırı şekilde yapılmaktadır. Aşağıda bu konuya ilişkin hukuki düzenlemeye yer verilecek ve insani yardım faaliyetlerine yönelik operasyonların bu hükümlere uygun olarak yürütülüp yürütülmediği irdelenecektir.

TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRİNE BAŞVURU ŞARTLARI

Teknik araçlarla izleme, CMK m.140/1’de sayılan (katalog) suçlar için başvurulabilen özel/gizli bir koruma tedbiridir. Bu tedbire başvurabilmek için aşağıdaki şartların bulunması zorunludur:

1-Teknik araçlarla izleme tedbirine ancak maddede sayılı suçlar bakımından başvurulabilir. Maddede yer almayan suçların takibi için verilecek karar ve bu yolla elde edilecek deliller hukuka aykırı olacaktır. Örneğin katalog suçlar arasında yer alan terör suçundan dolayı teknik takip mümkün iken, terörizmin finansmanı suçundan teknik takip yapılması mümkün değildir. İkisi ayrı suçlardır ve terörizmin finansmanı suçu katalog suçlar arasında sayılmamıştır. Katalog suçlar yorum yoluyla genişletilemez.

Siyasi iktidarın ve rejim yargısının “mali yapılanmaya yönelik operasyon”, “finansal operasyon” şeklinde duyurduğu KHK’lı mağdur ailelere insani yardım yapan kişilere yönelik teknik takiplerin hukuki dayanağı yoktur, elde edilen deliller de hukuka aykırı delildir. Bunu bildikleri için de kanuna karşı hile uygulamakta, söz konusu eylem hakkında “terör örgütü üyeliği” suçundan teknik takip yapılması istemektedirler.

Katalog suç kapsamında yapılan teknik takip sonucu elde edilen deliller katalog suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında (katalogda yer almayan suçlar bakımından) kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde savcı gözetiminde imha edilir(CMK m. 140/4). Katalog suçlar dışındaki suçlara ilişkin deliller “tesadüfen elde edilen” delil kapsamındadır. Kanunda (CMK m. 138,140) buna ilişkin bir hüküm bulunmadığından, tesadüfen elde edilen bulguların CMK m. 217 anlamında delil olarak kullanılması mümkün değildir. Katalog suçtan dolayı takip altında tutulan şüphelinin, katalogda yer almayan bir suçu, örneğin resmi belgede sahtecilik veya terörizmin finansmanı suçunu (6415 sayılı Yasa m.4) işlediğine ilişkin deliller elde edilmesi halinde bu deliller sözü geçen suçlarla ilgili yargılamada delil olarak kullanılamaz.

Katalog suç dışında bir suça yönelik teknik takip yapılması, görevlilerin özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK m.134) suçu kapsamında cezai sorumluluğunu doğuracaktır.

Teknik takip sırasında elde edilen verilere göre suç vasfının değişerek katalogda yer almayan bir suça dönüşmesi halinde, teknik takibin durdurulması gerekir.

2-Teknik araçlarla izleme tedbirine şüpheli veya sanık hakkında başvurulur. CMK m. 2’deki tanıma göre, şüpheli, soruşturma evresinde suç şüphesi altında bulunan kişi; sanık ise kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişidir. Dolayısıyla bu tedbire karar verebilmek için başlamış bir soruşturma veya kovuşturma olmalı ve hedef kişi bu soruşturmanın “şüphelisi” veya kovuşturmanın “sanığı” konumunda bulunmalıdır. Hakkında soruşturma/kovuşturma olmayan, şüpheli veya sanık sıfatı bulunmayan veya kimliği bilinmeyen kişilere ya da belirsiz insan (veya meslek) topluluklarına yönelik tedbir kararı verilmesi hukuka aykırıdır ve bu karara dayanarak yapılan takip sonucu elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Örneğin, “Yeniden yapılanma faaliyetlerine yönelik şüphelilerin tespiti için” şeklinde genel bir talep yazısı ve hâkim kararı, somut şüpheli şartının gerçekleşmemesi nedeniyle hukuka aykırıdır (Bu tür bir karar ayrıca aşağıda bahsedilecek olan “somut delil” şartı bakımından da değerlendirilmelidir).

Nitekim Yargıtay, “Kimlikleri tespit edilemeyen kişilerin zaman zaman bir araya gelip suç işlemek üzere anlaşarak organize olmak suretiyle örgüt kurduklarına dair bilgi alınmış olup bu durumun ve olayın aydınlatılması için teknik araçlarla izlemeye gerek duyulması” şeklindeki gerekçeye dayanılarak verilen teknik takip kararının (somut delil şartını da karşılamamasıyla birlikte) hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir; teknik takibin kime ve hangi suça ilişkin olduğu kararda belirtilmelidir.[1]

Yargıtay, tedbir kararında sanıkların kimliklerine yer verilmemesini, “tespit edilecek diğer şüphelilerinde” denilerek genel çerçevede bir karar verilmesini, verilen kararın suç tarihlerini kapsamamasını da bozma nedeni saymıştır.[2]

Diyelim ki, şüpheli A hakkında karar alındı. A’nın B ve C ile buluştuğu tespit edildi. B ve C’nin şüpheli sıfatı ve haklarında bir karar yoksa B ve C “ayrıca” teknik takibe alınamaz. Teknik takip, hakkında karar verilen kişi ile sınırlı tutulmak zorundadır. A’nın takibi sırasında B ve C’nin işlediği suçlarla ilgili olarak elde edilebilecek deliller “teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delil” değil, “tesadüfen elde edilen delil” kategorisinde yer alır. Dolayısıyla hukuki rejimi de farklıdır.

3-Teknik araçlarla izleme tedbirine başvurabilmek için katalog suçların işlendiği hususunda “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması” zorunludur. Soruşturmanın başlaması için gereken “basit şüphe” ya da iddianame hazırlanması için gereken “yeterli şüphe” bu tedbirin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Kuvvetli suç şüphesi olmalı ve bu şüphe dosyada mevcut somut delillere dayanmalıdır. Duyumlar, tahminler, varsayımlar veya kanaatler değil; somut delil gerekir.[3]

Tedbire karar verecek merci somut delillerin varlığını araştırmalıdır. Delillerin, kuvvetli şüphe oluşturacak yoğunlukta ve hukuka uygun elde edilmiş olmasına dikkat edilmelidir. Kuvvetli şüphenin tedbirin devam ettiği süre boyunca bulunması gerekir. Kuvvetli şüphe ortadan kalkmış ise tedbire de derhal son verilmelidir. Çünkü tedbirin varlık nedeni kuvvetli şüphenin varlığıdır. Şartları ortadan kalkmasına rağmen devam eden teknik takip ve bunun sonucunda elde edilecek deliller hukuka aykırı olacaktır.

Tedbire karar verebilmek için katalog suçların “işlendiği” hususunda somut delil olmalıdır, “işleneceği” hususunda değil. Suç işlenmesinden önce yapılan ve istihbarat amaçlı olan teknik araçlarla izlemeler ceza muhakemesinde delil olma niteliğine sahip değildir.

İnsani yardım faaliyetlerine yönelik operasyonlarda bu hükümler ihlal edilmektedir. KHK’lıların veya cezaevinden tahliye olan kişilerin “yeniden yapılanma” bahanesiyle, herhangi bir suç işlenmeden önce doğrudan teknik takibe alındığı anlaşılmaktadır. Aslında işlenen bir suçun ve failinin takibi yapılmamaktadır. Kaldı ki insani yardım faaliyetleri hiçbir hukuk sisteminde suç değildir. Ülkemizde Gülen Hareketi dışındaki kişi ve gruplara/örgütlere karşı bu tür faaliyetlerden dolayı suç isnadında bulunulmamaktadır. Ancak iktidarın Gülen Hareketi’ne yönelik soykırım politikası çerçevesinde söz konusu kişilere sırf kimliğinden dolayı potansiyel suçlu muamelesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Ortada işlenen bir suç ve somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmadığından, yapılan teknik takipler ve elde edilen deliller hukuka aykırıdır.

18 Ekim 2022 tarihinde, KHK’lı veya cezaevinde mahpus olan kişilerin ailelerine yönelik insani yardım yaptıkları gerekçesiyle 59 ilde eşzamanlı bir operasyon yapılmış ve 704 kişi hakkında gözaltı kararı verilmiştir. Yapılan operasyon İçişleri Bakanı tarafından kamuoyuna duyurulmuştur. Gözaltına alınan kişilere sorgularında mağdur ailelere ATM’lerden para gönderme veya gıda yardımı yaptıklarına ilişkin kamera ve teknik takip görüntüleri sorulmuştur. Bu soruşturmada yüzlerce kişi hakkında tutuklama kararı verilmiştir. Oysa tutuklama için kuvvetli şüphe gerekir. Bahse konu deliller kuvvetli şüphe oluşturmamakla birlikte, teknik takiple elde edilen bu deliller çıkarıldığında dosyada başka hiçbir delil bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre teknik takip kararları hiçbir delile dayanmadan verilmiştir. Bu kararlara istinaden yapılan (hukuksuz) takipler sonucu elde edilen delillerle (kamera görüntüleri vs.) gözaltı/tutuklama kararları verilmiştir. Tutuklamanın kendi şartlarının oluşmaması bir yana, tutuklamada kullanılan deliller hukuka aykırı teknik takiple elde edildiğinden bu delillere dayanılarak verilen tutuklama kararları da hukuka aykırıdır. Yani bu olay neresinden baksanız, baştan sona bir hukuk faciası, hatta facialar silsilesidir. Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir. Hukuka aykırı teknik takip sonucu elde edilen delillere dayanılarak elde edilen her yeni delil ve bu delillerden çıkarılan analizler de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, tutuklamaya veya hükme esas alınamaz.

Yargıtay kararlarında da soyut şüpheye dayalı olarak karar verilemeyeceği, kuvvetli suç şüphesi sebeplerinin dayanağını oluşturan somut olguların bulunması ve buna ilişkin belgelerin dosyada mevcut olması gerektiği vurgulanmıştır.[4]

Burada dikkat edilmesi gereken önemli bur husus var: Savcıların CMK m. 140’a dayalı talep yazılarında somut delil olarak çoğunlukla tape kayıtları bulunmaktadır. Yani şüphelinin telefonu dinlemeye alınmıştır ve başka bir kişiyle buluşma randevusu, faaliyeti, şüphe çeken (açık veya şifreli) konuşmaları tespit edilmiştir. Savcılık da şüphelinin teknik araçlarla izlenerek buluşmasının veya faaliyetinin tespiti için CMK m.140’tan karar ister. Eğer “somut delil” bir tape kaydı ise, bu durumda tape kaydının hukukiliği de sorgulanmalıdır. Buna ilişkin CMK m.135’in şartları ile burada açıkladığımız CMK m.140’ın şartları (katalogdaki bazı suçlar dışında) aynıdır. Eğer tape kayıtları hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş ise, bu kayıtlara dayanılarak CMK 140’tan teknik izleme kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır. Somut delil olarak tape kayıtları dışında tanık beyanı veya başkaca herhangi bir delil sunulması da mümkündür. Bu delillerin yasak yöntemlerle elde edilip edilmediği de araştırılmalıdır. Örneğin işkence ile alınan tanık beyanına dayanılarak teknik takip kararı verilemez.

Teknik araçlarla izleme yapılmasına ilişkin hâkim kararında, “yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğu ancak başka suretle delil elde edilemeyeceği” şeklinde kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe yoksa o karar hukuka aykırı bir karardır.[5]

4-Teknik araçlarla izleme tedbirine başvurabilmek için zorunlu şartlardan biri de “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” şartıdır. Soruşturma makamı, bu tedbire başvurmadan önce yasaların elverdiği ölçüde tüm imkânları kullanarak delil toplayacak, teknik araçlarla izleme tedbirine “son çare” olarak başvuracaktır. Kararı verecek olan hâkim de kararından önce bu hususu denetleyecektir. Savcının talep yazısında ve hâkim kararında delillerin yetersizliği ve bu tedbire başvurulmasını zorunlu kılan nedenler açıklanmalıdır.[6]

İnsani yardım faaliyetlerine yönelik soruşturmalarda böyle bir çaba söz konusu olmadığı gibi, aksine hiçbir delil toplanmadan ilk kez ve doğrudan bu yola başvurulduğu görülmektedir. Daha vahimi, belirli bir topluluk, haklarında somut hiçbir delil bulunmadığı halde, topyekûn olarak potansiyel şüpheli kabul edilerek fiziki takibe alınmakta, aylarca süren takipler genişletilerek başka kişilere ve delillere ulaşılmaya çalışılmaktadır. Yasal şartları oluşmadığından bu takipler ve elde edilen deliller hukuka aykırıdır, hükme esas alınamaz. Bunun yanı sıra genelleme suretiyle karar alınması doğru olmayıp, her bir şüpheli hakkında bireyselleştirme yapılarak somut bulgulara göre karar verilmesi gerekir. Bu şekilde yürütülen hukuksuz operasyonlarla yasa maddesi kişi sayısınca ihlal edilmekte ve suç işlenmektedir.

Teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulabilmesi için yukarıda belirtilen 4 şartın da bulunması gerekir. Şartlardan birinin bulunmaması halinde tedbir kararı verilemez. Kanunda yazılı bu şartlara aykırı karar ve işlemler sonucu ele geçirilen deliller hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasa’nın 38/6 ile CMK’nın 217/2 maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.

***

TEDBİRİN UYGULANACAĞI ALAN

Şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir (CMK m.140/1). Bu tedbir, kişinin konutunda uygulanmaz (CMK m.140/5).

Kişinin özel aracında teknik takip yapılabilir mi? Bu konuda yasada açık bir hüküm bulunmadığından doktrinde farklı görüşler vardır. Konuta yönelik kesin yasaklama karşısında, özel aracın konut niteliğinde olmadığı savıyla özel araçta teknik takip yapılabileceğini ileri sürenlerin yanı sıra aksi görüşte olanlar da vardır. Kişinin konutu kamuya açık değildir ve izlenmesi yasaktır. İşyerinde ise mutlak bir dokunulmazlık yoktur; kimi işyeri kamuya açık (mağazalar, AVM’ler gibi) iken, kimi işyerlerine sahibinin açık rızası ile (doktor muayenehanesi, avukat bürosu, şirket binası gibi) girilebilir. Özel araç bakımından böyle bir durum söz konusu değildir. Özel araçlar araç sahibinin özel alanına girmektedir ve tıpkı konut gibi ancak sahibinin rızası ile üçüncü kişilerin istifadesine sunulmaktadır. Bunlar da çoğunlukla aile ve yakın çevredir. Bu yönüyle özel araçların, aynı zamanda kişinin özel hayatının çekirdek alınana girdiği de söylenebilir. Kişi özel aracını çoğu kez tanıklıktan çekinme hakkı bulunan ailesi ve yakın çevresi ile birlikte kullanmaktadır. Şüpheli ve sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olan aile fertleriyle yaptığı görüşmelerin kayda alınamayacağına ilişkin hüküm (CMK m. 135/3), kıyasen CMK m. 140 bakımından da uygulanabilir. Koruma tedbirleri temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı şekilde yorumlanamaz.[7]

Bu nedenle CMK m.140/5’teki konuta yönelik kesin yasaklama, teknik takibin özel araçlarda serbest olduğu şeklinde yorumlanamaz. Bütün bu nedenlerle, yasada açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, teknik araçlarla izleme tedbirinin kişinin özel aracına yönelik olarak uygulanması hukuka aykırı olacaktır.

Öte yandan, özel araçta teknik takip yapılabileceğini savunmak AİHM uygulamaları bakımından da sorunludur. Önceden görülebilirlik kriterine göre, müdahalenin dayanağı olan hukuk açık, sarih olmalı, muğlak olmamalıdır. İlgili kişi, hukukun kendisine uygulanması halinde doğuracağı sonuçları önceden görebilmelidir. Özellikle kullanılan teknoloji giderek çok daha ileri ve karmaşık duruma geldiğinden, teknik araçlarla izleme tedbirlerine başvurulmasıyla ilgili kuralların açık ve ayrıntılı olması çok önemlidir. Bu konudaki hukuk, vatandaşlara, yetkililerin gizli izleme veri toplama tedbirlerine başvurmaya yetkili oldukları hal ve şartların ne olduğunu yeterince gösterecek kadar açık olmalıdır.

Oysa özel araçlara yönelik müdahalenin iç hukukumuzda hiçbir temeli yoktur. Bu tedbir, hukuken öngörülebilir değildir; tedbirin sonuçları önceden görülemediği gibi, keyfiliğe ve kötüye kullanmaya karşı bir güvence de içermemektedir. Ayrıca şüphelinin aracı her zaman kendi kullanımında olmayabilir. Bu durumda ve özellikle aracın kesintisiz takibi halinde şüpheli dışında aracı kullanan yakınları veya diğer üçüncü kişilerin hakları da ihlal edilmiş olacaktır.[8]

Gizli kamera veya böcek yerleştirilmesi konusu: Uygulamada başvurulan bu yöntemlerin iç hukukta hukuki bir temeli bulunmamaktadır. Dahası teknik takibin yöntemi ve kullanılacak araçlar konusunda kanunda açık bir hüküm ve sınırlama yoktur. Şüphesiz teknolojinin sürekli gelişmesinin de bunda payı vardır. Bu husus tamamen uygulamaya ve mahkeme içtihatlarına bırakılmış gözükmektedir. Teknolojinin gelişmesine bağlı olarak gizli izleme yöntem ve araçlarının türü ve nitelikleri de değişiklik göstermektedir. Bu kapsamda izlenecek yere gizli izleme araçları yerleştirilmesi de mümkündür. Ancak konuta veya iş yerine gizlice girilerek bu cihazların yerleştirilmesi hukuka aykırıdır ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı delil olacaktır. Zira teknik takibe izin veren CMK m.140, konut ve iş yeri dokunulmazlığını bertaraf eden bir hüküm değildir. Söz konusu işlemler konut ve iş yeri dokunulmazlığı (TCK m. 116) ihlal edilerek gerçekleştirilemez. CMK m. 140/5, konutlara gizli kamera veya böcek yerleştirilmesine zaten izin vermemektedir. İş yerleri bakımından ise ikili bir ayrım yapılmalıdır: Girilmesi açık rızaya bağlı iş yerleri TCK m. 116/2’de iş yeri dokunulmazlığı kapsamına alınmış olduğundan, bu yerlere rızaya aykırı/gizlice girilerek gizli izleme aracı yerleştirilmesi hem TCK m. 116/2’deki suçu, hem TCK 134’teki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacak, hem de teknik takibi hukuka aykırı kılacaktır. Rıza gerektirmeyen market, kasap, mağaza ve benzeri işyerleri bakımından ise, açık oldukları saatte bu yerlere girilerek gizli izleme aracı yerleştirilmesi mümkündür. Ancak işyerinin kapanmasından sonra gizlice girilmesi durumunda yukarıda belirtilen hususlar bu işyerleri bakımından da geçerli olacaktır.

Kişilerin rızasını bertaraf edecek hile ve tuzaklarla işyerine girilerek veya özel aracı ele geçirilerek gizli izleme aracı yerleştirilmesi de hukuka aykırıdır ve elde edilen deliller hukuka aykırı delil niteliğindedir. Devlet vatandaşa tuzak kurmaz.

AİHM’e göre, izlemenin herkesin görebildiği bir yerde; kayıt tutulmadan ve güvenlik nedeniyle yapılması durumunda, kişinin özel yaşam hakkına bir müdahaleden bahsetmek mümkün değildir. Bu tür yerlerde bireyin tüm davranışları zaten herkes tarafından görülebilmektedir. Buna karşın, eğer izleme sistemli bir şekilde yapılıyorsa ve elde edilen veriler kayıt altına alınıyorsa, bireyin özel yaşamına müdahale söz konusu olabilmektedir(AİHM, Rotaru/Romanya, 28341/95, P. 43-44).[9]

AİHM, bir devletin denetime aldığı kişinin bilgisi dışında ve itirazı mümkün olamayacak bir biçimde gizli izleme yapması halinde, 8. maddenin büyük ölçüde hükümsüz kalabileceğine işaret etmektedir. Polis devletinin bir niteliği olan gizli izleme yetkilerine Sözleşme çerçevesinde ancak demokratik kurumları korumak için kesinlikle gerekli olduğu ölçüde katlanılabilir. AİHM, Khan/Birleşik Krallık kararında (P. 25-28) ve P.G. ve J.H./Birleşik Krallık kararında (P. 37-38), gizli dinleme cihazları kullanılmasının iç hukukta bir hukuki temeli bulunmadığı ve başvurucuların özel yaşama saygı haklarına yapılan müdahalelerin ‘hukuka göre’ yapılmadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir.

KARAR MERCİİ:

Teknik araçlarla izleme tedbirine hâkim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir (CMK m.140/2). Bu usule uyulmaması, örneğin gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmamasına rağmen C. Savcısı tarafından karar verilmesi delilleri hukuka aykırı hale getirecektir. Hâkim veya savcı kararı olmadığı halde kolluk kuvvetlerinin şüpheli veya sanığı takip ederek, kiminle görüştüğünü, kimlerle/nerelerden alışveriş yaptığını, nerelere girip çıktığını vb. tespit ederek tutanak tutması hukuka aykırıdır ve bu tutanak hukuka aykırı delildir.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (m.139) ile teknik araçlarla izleme (m.140) birbirinden ayrı tedbirlerdir ve ayrı ayrı karar alınması gerekir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak teknik araçlarla izleme yapılamaz.[10]

TEDBİRİN SÜRESİ:

Teknik araçlarla izleme kararı en çok 3 haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde 1 hafta daha uzatılabilir. Örgütlü suçlarda buna ek olarak her defasında 1 haftadan fazla olmamak ve toplam 4 haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. Yani toplamda en fazla 8 haftalık bir süre için tedbir kararı verilebilir. 8 haftayı aşan izlemeler, hâkim kararına dayansa bile hukuka aykırıdır. Ancak, bu tedbir ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de varsa bu süreler bir kat artırılarak uygulanır(CMK m.140/3).

İlk kararda, kuvvetli şüphe oluşturan somut delillerin nelerden ibaret olduğu ve bu tedbire son çare olarak başvurma nedenleri açıklanır. Uzatma kararlarında ise bu genel gerekçelere ilaveten, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğu ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğu açıkça belirtilmelidir. Buradan anlaşılacağı üzere, uzatma kararı verebilmek için tedbire başvurulmasında aranan koşulların devam ediyor olması gerekmektedir. Gerekçesiz verilen uzatma kararları ve uygulanan tedbirler hukuka aykırı hale gelecektir.[11]

Sürenin dolmasından dolayı tedbire son verildiğinde, daha sonra aynı şüpheli/sanık hakkında aynı suç sebebiyle yeniden tedbir kararı verilemez. Tedbir için aranan şartlardan birinin sonradan ortadan kalkması durumunda süre bitimi beklenilmeden tedbire derhal son verilmelidir.

Belirtilen şartlara aykırı karar ve işlemler sonucu ele geçirilen deliller hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasa’nın 38/6 ile CMK’nın 217/2 maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.

YASAYA AYKIRILIK HALİNDE İHLAL EDİLEN HAKLAR VE BAŞVURU YOLLARI

Yasaya aykırı olarak teknik araçlarla izleme kararı verilmesi ve elde edilen delillerin kullanılması halinde ihlal edilen Anayasa ve AİHS hükümleri ve başvurulacak yasa yolları nelerdir?

Bu konudaki yasaya aykırılıklar Anayasa’nın 20. (Özel hayatın gizliliği), 21. (Konut dokunulmazlığı) ve 22. (Haberleşme hürriyeti) maddelerini, AİHS’in 8. maddesini (Özel ve aile hayatına saygı hakkı) ihlal edecektir. Hukuka aykırı teknik takip yoluyla elde edilen delillerin yargılamada kullanılması ve mahkûmiyet hükmüne gerekçe yapılması halinde ayrıca AİHS’in 6. maddesindeki adil yargılanma hakkı da ihlal edilmiş olacaktır.

AİHS’e göre, özel ve aile hayatına saygı hakkının kullanılmasına yönelik müdahale, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir(AİHS m.8/2).

Hukukumuzda, teknik araçlarla izleme yapılmasının, ses ve görüntü kaydı alınmasının yasal dayanağı CMK’nın 140. maddesidir. Ancak yasada belirtilen koşullara aykırı olarak izleme yapılması, ses ve görüntü kaydı alınması özel hayatın gizliliğine ağır bir müdahale niteliğindedir. Ceza hukuku bakımından ise, hukuka aykırı bu müdahaleler, özel hayatın gizliğini ihlal (TCK m. 134) ve konut dokunulmazlığını ihlal (TCK m. 116) suçlarının oluşması sonucunu da doğurabilir.

Yasaya aykırı teknik takip yapılması halinde başvurulacak yasa yolları: Teknik takip kararları diğer hâkim veya mahkeme kararları gibi itiraza tabi olmakla birlikte, bu kararlar gizli olduğundan ve tebliğ edilmediğinden dolayı bu kararlara itiraz fiilen mümkün olamamaktadır. Bunun dışında AYM’ye yapılacak bireysel başvurudan önce ağır ceza mahkemesinde tazminat davası açılabilir.

CMK m. 141’de haksız koruma tedbirleri nedeniyle tazminat gerektiren haller düzenlenmiştir. Kanuna aykırı teknik araçlarla izleme haline ilişkin açık bir hüküm olmamakla birlikte maddenin 3. fıkrası buna imkân tanımaktadır. Anılan hükme göre, “Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.” Hukuka aykırı teknik izleme kararları ile Anayasa’nın 20, 21 ve 22. maddeleri ihlal edildiğinden, haksız takibe uğrayan ve zarar gören (hakları ihlal edilen) kişilerin bu madde hükmüne istinaden tazminat davası açmaları mümkündür.[12] Tazminat davasının sonucuna göre de AYM ve AİHM başvuruları düşünülmelidir.

Hukuka aykırı teknik takip nedeniyle kimler tazminat davası açabilir? Kararda adı geçen ve doğrudan zarar görmüş olan şüpheli/sanık dava açabileceği gibi, hakkında karar olmadığı halde teknik takip nedeniyle özel ve aile hayatına saygı hakkı zedelenmiş olan kişiler varsa, örneğin şüphelinin aile fertleri gibi, bu kişiler de uğradıkları zararı kanıtlamak suretiyle dava açabilirler. Dava ile maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilirler. Tazminat davası açma süresi 3 aydır.

Şüpheli/sanık tarafından açılacak tazminat davası teknik takibe konu soruşturmanın veya kovuşturmanın sonucunu etkileyici veya asıl davanın sonucuna bağlı olduğundan şüpheli/sanık bakımından dava açma süresi, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin şüpheliye/sanığa tebliğinden itibaren başlar ve her halde kesinleşme tarihini izleyen 1 yıl içinde dava açılması gerekir (m.142/1). Bu süre hak düşürücü bir süredir. Dava süresinde açılmamış ise red kararı verilir.

Yukarıda belirtilen dava açma süreleri, hakkında karar verilen şüpheli/sanık içindir. Şüpheli/sanık dışında, hakkında soruşturma ve karar olmadığı halde teknik takipten zarar görenlerin ise (şüpheli/sanık hakkındaki) asıl davanın sonucunu beklemelerine gerek yoktur.

SÜRENİN BAŞLANGIÇ TARİHİ, tazminata dayanak olan işlemin yapıldığı soruşturma veya kovuşturma sonunda verilen karar veya hükümlerin (takipsizlik, beraat, mahkûmiyet …) kesinleştiği tarihtir. Kesinleşme tarihinden itibaren 1 yıllık süre başlar. Kesinleşme tebliğ edildiğinde ise 1 yıllık süreyi aşmamak üzere 3 aylık dava açma süresi başlayacaktır. Belirtmek gerekir ki, Yargıtay’a göre, asıl davanın sonucunu etkileyici veya asıl davanın sonucuna bağlı bir talep yoksa asıl davanın sonucu beklenmeden hukuka aykırı tedbir uygulandığı gerekçesiyle tazminat davası açılabilecektir.[13]

Tazminat talebi bir dilekçe ile yapılmalıdır. Dilekçede, tazminat talebinde bulunan kişinin açık kimliği ve adresi, zarara uğradığı işlemin ve zararın niteliği ve niceliği yazılmalı ve bunların belgeleri dilekçeye eklenmelidir (CMK m.142/3). Dilekçedeki bilgi ve belgeler yetersiz ise eksikliğin bir ay içinde giderilmesi, aksi hâlde davanın reddedileceği mahkemece ilgiliye duyurulur. Süresinde eksiği tamamlanmayan dilekçe, mahkemece, itiraz yolu açık olmak üzere reddolunur (CMK m.142/4).

Dava, zarara uğrayanın kendisi, yasal temsilcisi (veli/vasi) veya özel yetkili vekili tarafından açılacak, Devleti temsilen Hazine “davalı” olarak gösterilecektir. Dava zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde açılacaktır (CMK m.142/2). Tazminata konu asıl işlem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesince yapılmış ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi varsa dava o dairede çözülecektir. O yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa davaya en yakın yer ağır ceza mahkemesi bakacaktır. Ağır ceza mahkemesi kararını duruşmalı olarak verir. Davacı veya davalı açıklamalı çağrı kâğıdı tebliğine rağmen gelmezlerse, yokluklarında karar verilebilir. Ağır ceza mahkemesinde görülecek tazminat davası sonucunda verilecek karara karşı davacı, C.Savcısı veya davalı(hazine) temsilcisi, istinaf yoluna başvurabilir(CMK m.142/7-8).

[1] Yargıtay 21. CD., 19.10.2015, 2015/2995 E., 2015/4063 K.

[2] “Somut olayda; dosya sanıklarının açık kimlik bilgilerinin … ve… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22.01.2009 ve 13.03.2009 tarihli kararlarında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerinde” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği ve verilen kararın suç tarihlerini kapsamadığı,

… ve … Sulh Ceza Mahkemeleri’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları kanuna aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.” (Yargıtay 20. CD., 11.04.2016, 2015/15895 E., 2016/1979 K.)

“Somut olayda; sanığın açık kimlik bilgilerinin … Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11.07.2014 tarihli kararında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerinde” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği,

… Ağır Ceza Mahkemesinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır. “ (Yargıtay 20. CD., 14.03.2016, 2015/15357 E., 2016/1455 K.)

[3] “Özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararının, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi somut delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir.

Buna göre somut olayda;

1- Soruşturmanın CMK’nun 140/1-a-1 bendinde gösterilen ve karar tarihi itibarıyla katalog suçlardan olan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan başlatılmış olmasına rağmen, “örgütün varlığını ortaya koyan kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığı ile bulunduğu kabul ediliyorsa buna dayanak teşkil eden “somut deliller”in nelerden ibaret olduğunun kararda belirtilmemiş olması,

4- Gerek ilk kararda, gerekse uzatma kararında, teknik araçlarla izleme yapılmasının sebebi, “örgüt kurulduğuna dair bilgi alınmış olup, bu durumun ve olayın aydınlatılması için teknik araçlarla izlemeye gerek duyulması” olarak gösterilmiş ve buna bağlı olarak örgütün varlığı konusunda duyum dışında hiçbir delil bulunmadığı açıkça belirtilmiş iken, kararların daha sonraki bölümünde “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunduğunun” belirtilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

Nedenleriyle, sanık hakkında verilmiş bulunan “teknik izleme kararı” ile buna bağlı “uzatma kararı” hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı olan kararın icrası kapsamında elde edilmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı” da hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil olması itibarıyla CMK’nun 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.” (Yargıtay 21. CD., 19.10.2015, 2015/2995 E., 2015/4063 K).

[4] “Somut olayda; … Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Mersin ili dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalardan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysaki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı gizli soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Mersin 1. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen kararlar Anayasa’nın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı kararlardır.  (Yargıtay 20. CD, 15.10.2015, 2015/13889 E., 2015/4086 K.)

“Somut olayda; sanığın açık kimlik bilgilerinin Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22.05.2014 tarihli kararında yer almadığı, kararda “uyuşturucu satışı faaliyetlerinin detayları ile birlikte ortaya çıkartılabilmesi, olay faili ya da faillerinin yakalanabilmesi amacıyla” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği,

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.” (Yargıtay 20. CD., 04.05.2016, 2016/140 E.,  2016/2733 K.)

[5] “Mersin 1. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen kararlar Anayasa’nın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı kararlardır.” (Yargıtay 20. CD., 15.10.2015, 2015/13889 E.,  2015/4086 K.)

“Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.” (Yargıtay 20. CD., 14.01.2016, 2015/15770 E.,  2016/121 K.)

[6] “Özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararının, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi somut delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir.

Buna göre somut olayda;

2- Özgürlüklerin ağır şekilde kısıtlanmasına sebep olması nedeniyle soruşturmada “son çare” olarak başvurulması gereken, “teknik araçlarla izleme” tedbirine; hangi deliller niçin yetersiz kaldığı için başvurulduğunun açıklanmaması,

3- ”Fiziki Takip Tutanağına” esas teşkil eden teknik araçlarla izlemenin uzatılmasına ilişkin kararda, uzatmaya ilişkin karara temel teşkil eden ilk kararın icrası kapsamında hangi delillere ulaşıldığının ve niçin uzatmaya gerek duyulduğunun gösterilmemesi, …” (Yargıtay 21. CD., 19.10.2015, 2015/2995 E., 2015/4063 K).

[7] https://sen.av.tr/tr/makale/Teknik-Ara%C3%A7larla-%C4%B0zleme-%C3%96zel-Ara%C3%A7larda-Uygulanabilir-mi

[8] Özellikle kullanılan teknoloji giderek çok daha ileri ve karmaşık duruma geldiğinden, teknik araçlarla izleme tedbirlerine başvurulmasıyla ilgili kuralların açık ve ayrıntılı olması çok önemlidir. Bu konudaki hukuk, vatandaşlara, yetkililerin gizli izleme veri toplama tedbirlerine başvurmaya yetkili oldukları hal ve şartların ne olduğunu yeterince gösterecek kadar açık olmalıdır. Ayrıca bir gizli izleme sisteminde kamusal denetim bulunmadığından ve kötüye kullanma riski sistemin doğasında bulunduğundan, kötüye kullanmalardan kaçınmak için yasada asgari şu koruyucular bulunmalıdır: Alınacak muhtemel tedbirlerin niteliği, kapsamı ve süresi, tedbir emri verilebilmesi için bulunması gerekli sebepler, tedbir emri vermeye, yürütmeye ve denetlemeye yetkili makamlar ve ulusal hukuk tarafından sağlanan başvuru yolunun türü ( Uzun – Almanya, §61-63; Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, §71-77; Liberty ve Diğerleri, §62).

Önceden görülebilirlik kriteriyle ilgili olarak, müdahalenin dayanağı olan hukuk açık, sarih olmalı, muğlak olmamalıdır. İlgili kişi, hukukun kendisine uygulanması halinde doğuracağı sonuçları önceden görebilmelidir. AİHM’e göre vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek üzere yeterli açıklıkta formüle edilmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez; vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidirler (Sunday Times, §49).

Mahkeme Uzun – Almanya davasında, terör saldırılarından şüpheli başvurucunun, otomobiline yerleştirilen GPS cihazıyla izlenmesinin özel yaşama bir müdahale oluşturduğunu tespit etmiş ve Ceza Muhakemesi Kanununun 100c/1 no.1(b) maddesine dayanan bu müdahalenin önceden görülebilir olup olmadığını incelemiştir. …Dolayısıyla (bu olayda) müdahale önceden görülebilir niteliktedir.

Bu nedenle GPS cihazıyla izleme suretiyle elde edilen verileri işleme ve kullanma, başvurucunun özel yaşamına saygı hakkına bir müdahale oluşturmuştur. Bu izleme, Ceza Muhakemesi Kanununun 100c/1 no.1(b) maddesine dayanmakta olduğundan iç hukukta bir hukuki temeli bulunmaktadır. Bu hukuk, erişilebilir ve sonuçları önceden görülebilir nitelikte olup, kötüye kullanmaya karşı yeterli ve etkili güvenceler içermektedir; ayrıca bu müdahale ulusal güvenlik, kamu güvenliği, suçu önlenmesi ve mağdurların haklarının korunması meşru amaçlarını taşımaktadır ( Uzun – Almanya, §64-74).

Mahkeme’ye göre başvurucunun bütüncül ve kapsamlı bir izlemeye tabi tutulduğu söylenemez. Dahası bu izleme tedbiri, bombalı saldırılarla siyasetçileri ve kamu görevlilerini öldürmeye teşebbüs gibi çok ciddi suçların soruşturulmasıyla ilgilidir. Sonuç olarak başvurucunun GPS cihazıyla izlenmesi mevcut olayın şartları içinde, izlenen meşru amaçlarla orantılı olup demokratik bir toplumda gereklidir ( Uzun – Almanya, §78-80).

Mahkeme’ye göre, gizli izleme sisteminin doğasında istismar riski bulunduğundan, bu gibi tedbirler çok açık yasa hükümlerine dayanmalıdır. Özellikle gizli izleme tedbirlerinin kullanılmasıyla ilgili teknoloji giderek daha karmaşık hale geldiğinden, konuyla ilgili açık ve ayrıntılı düzenlemeler yapılmalıdır ( Amann, §56).

Müdahalenin bir hukuki dayanağının bulunması ve bu hukukun erişilebilir ve sonuçları önceden görülebilir olması yeterli değildir. Mevcut hukukun, hukukun üstünlüğüne uygun olması anlamında nitelikli olması, bir başka deyişle bireyi keyfi müdahalelere karşı koruyucular sağlaması gerekir.

Prof. Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant, İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, s.11 vd.

[9] AİHM uygulamasına dair detaylı bilgi için bkz https://avukat-kilinc.com/all-cases-list/teknik-araclarla-yapilan-gizli-izlemelerin-avrupa-insan-haklari-sozlesmesine-uygunlugu-sorunu/index.html

[10] “Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

… 2- Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması, …Kanuna aykırı, … olduğundan hükümlerin BOZULMASINA,” (Yargıtay 20. CD., 15.10.2015, 2015/13889 E.,  2015/4086 K.). Aynı mahiyette kararlar için bkz. Yargıtay 20. CD., 11.04.2016, 2015/15895 E., 2016/1979 K.;  Yargıtay, 20. CD., 16.02.2016, 2015/14831 E.,  2016/793 K.

[11] “Özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararının, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi somut delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir. Buna göre somut olayda;

3- ”Fiziki Takip Tutanağına” esas teşkil eden teknik araçlarla izlemenin uzatılmasına ilişkin kararda, uzatmaya ilişkin karara temel teşkil eden ilk kararın icrası kapsamında hangi delillere ulaşıldığının ve niçin uzatmaya gerek duyulduğunun gösterilmemesi,

4- Gerek ilk kararda, gerekse uzatma kararında, teknik araçlarla izleme yapılmasının sebebi, “örgüt kurulduğuna dair bilgi alınmış olup, bu durumun ve olayın aydınlatılması için teknik araçlarla izlemeye gerek duyulması” olarak gösterilmiş ve buna bağlı olarak örgütün varlığı konusunda duyum dışında hiçbir delil bulunmadığı açıkça belirtilmiş iken, kararların daha sonraki bölümünde “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunduğunun” belirtilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

6- 2009/1838 sayı ile verilen ilk teknik izleme kararma tarih yazılmayarak, kararda belirtilen 4 (dört) haftalık sürenin ne zaman başlayacağı hususunda tereddüde neden olunması,

Nedenleriyle, sanık hakkında verilmiş bulunan “teknik izleme kararı” ile buna bağlı “uzatma kararı” hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı olan kararın icrası kapsamında elde edilmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı” da hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil olması itibarıyla CMK’nun 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.” (Yargıtay 21. CD., 19.10.2015, 2015/2995 E., 2015/4063 K).

[12] Benzer mahiyette Yargıtay 12. CD., 16.2.2015, 2014/13444 E., 2015/2705 K; Yargıtay 12. CD., 11.11.2015, 2015/13049 E., 2015/17584 K.

[13] Yargıtay 12. CD., 14.12.2015, 2014/19906 E., 2015/19237 K.

Bu Yazılarıda Okuyabilirisiniz

GÜNAH VE HUKUKÇU

GÜNAH VE HUKUKÇU

Adliyeler günahkâr hukukçuların mekânı ve bunlardan çoğunun mabedi. Bu günahkârların önemli bir kısmı günahlarını bilinçli olarak irtikâp ederken, bazıları farkında olmadan…
Akrebin Kıskacındaki Yargı (7): “YBP’nun Militan Adaylarının Belirlenmesi”

Akrebin Kıskacındaki Yargı (7): “YBP’nun Militan Adaylarının Belirlenmesi”

HSYK Başmüfettişi Mehmet Yorulmaz kriptolu cep telefonunun çalmasını heyecanla bekliyordu. Saatine baktı. Kararlaştırdıkları saat geçeli neredeyse doksan dakika olmuştu. İkbaline göz…
Akrebin Kıskacındaki Yargı (6): “Dörtlü Zirve”

Akrebin Kıskacındaki Yargı (6): “Dörtlü Zirve”

Akrebin Kıskacındaki Yargı (6): “Dörtlü Zirve”   Dönemin siyasi muktediri, adlî takibat cenderesinden ebediyen çıkmak istiyordu. Çevresi ile birlikte karıştığı yolsuzluklara…
Akrebin Kıskacındaki Yargı (5): ‘Kuşçueşref’

Akrebin Kıskacındaki Yargı (5): ‘Kuşçueşref’

Ertesi gün Twitter ve Facebook başta olmak üzere sosyal medyada ‘Kuşçueşref’ mahlaslı bir anonim hesaptan sansasyonel bir paylaşım yapıldı: ‘Paralel örgütün…

Leave a Reply

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir