BALYOZ’DA UYGULANIP BYLOCK’TA UNUTULAN HUKUK!

BALYOZ’DA UYGULANIP BYLOCK’TA UNUTULAN HUKUK!

Bu makalede; Anayasa Mahkemesinin (AYM), Balyoz kararında “gerekçeli karar hakkı”, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkelerini tatbik şekli ve bu ilkeleri Bylock dosyalarında unutmak suretiyle uyguladığı “düşman ceza hukuku” anlatılmıştır.

Balyoz’da Esaslı Olmayan Hatalar da İhlal Sebebidir

AYM, Balyoz kararı olarak bilinen Sencer Başat ve Diğerleri başvurusunda;[1] adil yargılanma hakkının bir unsuru olan gerekçeli karar hakkının şu gerekçeyle ihlal edildiğini belirtmiştir; “somut başvuruda, İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı, …dijital dokümanların güvenilirliğine ilişkin iddialar ileri sürülmüş, savunmalarda bulunulmuştur. İlk Derece Mahkemesi bu çelişkilerin varlığını kabul etmiş, bir kısım zaman çelişkilerinin dava konusu belgelerin sanıklarca güncellenmiş olması nedeniyle oluşmuş olabileceği ihtimaline, bir kısmının bizzat sanıklarca daha sonra yargılanma ihtimallerine karşın bilinçli olarak oluşturulmuş olabileceği ihtimaline dayandırmış ve bu tür belgelerin mahkûmiyet kararının dayandığı belgeler olmadığı, sayıca fazla olmadığı ve kararın sonucunu etkileyecek nitelikte olmadıklarını belirtmiştir. Buna karşın, Amerikan Forensic Labratory isimli firmanın bilirkişi raporu örneğinde olduğu gibi davanın esasını etkileyecek bazı savunma delillerine ise gerekçeli kararda hiç değinilmemiş, bazı raporlara neden itibar edilmediğine ilişkin bir açıklamaya da yer verilmemiştir (§ 60)

Savunmaların dayanağını oluşturan ve dijital verilerin güvenilirliğine ilişkin ciddi kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi raporları ve uzman mütalaaları gözetildiğinde, önemli ölçüde, dijital veri ve içeriklerine dayanan İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesi, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak değerlendirilemez. Bu sebeple “gerekçeli karar hakkı” ihlal edilmiştir (§ 61).

Yani AYM’ye göre; başvurucuların sundukları bilirkişi raporları ve uzman görüşleri dikkate alınmalıdır ve dijital verilerin güvenirliliğine ilişkin ciddi şüphe sebepleri vardır. İlk derece mahkemesi bunları “kararın sonucunu etkileyecek” nitelikte, yani “esaslı olmayan hatalar” olarak kabul etse de, büyük ölçüde dijital veri ve içeriklerine dayanan gerekçeli karar şüphe sebeplerini giderecek ölçü ve yeterlilikte değildir. Bu nedenle başvurucuların adil yargılanma hakları ihlal edilmiştir.

Bylock’taki Hatalar Esaslı Değildir

Balyoz kararında, dijital veriler arasında esaslı olmayan farklılıklar bulunduğuna ve bunların sonucu etkilemeyeceğine ilişkin ilk derece mahkemesinin gerekçesine itibar etmeyen AYM, Bylock ile ilgili verdiği Ferhat Kara kararında[2] ise şunları söylemiştir; “başvurucu, kendisi hakkındaki bazı ByLock verilerinde çelişkiler bulunduğunu ileri sürmüştür. Anılan iddianın değerlendirmesinde -somut başvurudan bağımsız olarak- ByLock sunucusundaki veriler ile CGNAT kayıtlarına ilişkin verilerin tamamının elde edilemediğinin dikkate alınması gerekir. Dolayısıyla ByLock veri tabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlı olarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıkların bulunması mümkündür (§ 162).

…Hem ByLock veri tabanında bulunan ve başvurucuyla eşleştirilen user-ID’ye bağlı log kayıtlarıyla CGNAT kayıtları arasında hem de bu user-ID’ye bağlı farklı alt tablolarda yer alan bazı veriler arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslı olmayan farklıların bulunması yukarıda varılan sonucun aksi yönde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır (§ 163).

Yani AYM; Bylock veri tabanındaki başvurucuyla eşleştirilen user-ID’ye bağlı log kayıtları ile CGNAT kayıtları arasında ve bu user-ID’ye bağlı farklı alt tablolarda yer alan bazı veriler arasında farklıların bulunduğunu, ancak ne hikmetse bunların “esaslı olmayan farklılıklar” olduğunu ve bunun da “verilerin tam olarak elde edilememesinden” kaynaklandığını itiraf etmiştir. Yani, dijital delilin sıhhatini etkileyen ve tabiri caizse bu delili “çöp yapan” hususlar AYM’ye göre “esaslı olmayan hatadır” ve bu hata da fazla abartılmamalıdır! Zira veriler tam olarak elde edilememiştir, elde edilebilse zaten bu hatalar olmayacaktır!

Ayrıca, AYM bu değerlendirmeyi yaparken her hangi bir bilirkişi raporu ya da uzman görüşüne de dayanmamıştır. Başka bir deyişle, çok hassas ve dış müdahaleye açık olması nedeniyle delil gücü çok zayıf olan dijital delillerle ilgili AYM, “oturduğu yerden” esaslı olmayan hata gibi bir kavram uydurmuş ve bu deliller üzerinde yapılabilecek manipülasyonlara sonuna kadar kapıyı aralamıştır. O zaman sormak gerekmez mi esaslı olmayan hata ne demektir? Hangi hatalar AYM’ye göre esaslıdır? Dijital veri ve delillerle ilgili AYM’nin uzmanlığı ya da bilgisi nedir ki, bilirkişi incelemesi dahi yapılamamış bu dosyada böyle ahkam kesebilmiştir?

Dijital Delil de Esaslı/Esaslı Olmayan Hata Ayrımı Yapılamaz

Dijital veriler, iç ve dış bütünlüğü tamamlaması ve birbirlerini matematiksel olarak doğrulaması gereken verilerdir. Verilerden bir kısmının olmaması veya farklı şekillerde kaydedilmesi, veriler arasındaki bütünlüğün olmadığı ve verilerin çelişki nedeniyle farklılık arz ettiği anlamına gelir. Dijital veriler 0 ve 1 olarak ifade edilebilecek nitelikte iki karakterden ibaret olmaları sebebiyle veriler arasında farklılıktan bahsedilemez. Bylock dosyalarına dahil edilen 5 tür veri ve kayıt vardır ki, bunların birbirlerini tamamlaması ve doğrulaması şarttır (GPRS kayıtları, CGNAT kayıtları, HTS, HİS kayıtları ve TDT). Bunlardan dördü BTK kayıtlarına (GPRS kayıtları, CGNAT kayıtları, HTS ve HİS kayıtları), biri de Bylock serverinden geldiği iddia ve kabul edilen TDT’deki IP’lere ilişkindir. Bu kayıt ve verilerin delil olarak kabulü; IP, IP blokları, bağlanma süreleri, bağlanma zamanları, aynı zaman diliminde tek hareketle yapılması gereken kayıtlar ve daha onlarca noktanın birbirini doğrulamasına bağlıdır.

İşin teknik boyutu böyledir ve bırakın AYM kararında yer verildiği şekliyle User-ID’ye ait log kayıtları ile CGNAT kayıtları ve alt tablolardaki veriler arasındaki çok sayıdaki hatayı, “tek bir harf ya da rakam” hatası dahi, o delilin yargılamada kullanılmasına engeldir. Balyozda “harflerin karakter farklılığını” bile ihlal gerekçesi yapan AYM, Bylock’la ilgili en temel veri tutarsızlıklarını görmezden gelmiştir. Acaba, Bylock’la ilgili bu kadar tutarsızlığı itiraf eden AYM için daha hangi tutarsızlıklar olmalıdır ki, Bylock’u delil kabul etmesin?

Balyoz’da, Sunulan Rapor ve Uzman Görüşlerinin Dikkate Alınmaması İhlal Sebebidir

AYM, Balyoz’da savcılığın aldırdığı bilirkişi raporuna itibar edilip; sanıkların sundukları uzman görüşleri ve raporlarının dikkate alınmamasını şu gerekçeyle ihlal sebebi saymıştır; “dijital delillerin değerlendirilmesine ilişkin şikayetler yönünden, başvurucuların sundukları bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarının İlk Derece Mahkemesince kabul edilmemesi ve bu konularda Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması yolundaki taleplerinin de yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, “gerekçeli karar hakkına” ve “silahların eşitliği” ilkesine aykırı olduğundan, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir (§ 72).

Ancak Aynı AYM, Bylock yargılamalarında insanların mahkemelerden defalarca talep etmesine rağmen, bırakın Ankara C. Başsavcılığındaki dijital materyalin getirtilmesini, insanların kendi çabalarıyla ve özellikle bölge adliye mahkemesi aşamasında kendi imkanlarıyla alıp dosyaya sundukları ve hemen hemen hepsinde verilerin kişilerle eşleşmediği tespiti yapılan bu raporları BAM ve Yargıtay gibi görmezden gelmiş ve ilave rapor alınması ihtiyacını yok saymıştır.

Balyoz’da Bilirkişi İncelemesi Yaptırılması Talebinin Reddi İhlal Sebebidir

AYM, Balyozda şu gerekçeyle başvurucuların bilirkişi inceleme yaptırılması talebinin reddini ihlal sebebi kabul etmiştir; “İlk Derece Mahkemesi tarafından esasa ilişkin değerlendirmeler yapılırken Cumhuriyet Savcısı tarafından sunulan bilirkişi raporlarının belirleyici bir etkisi olmuştur. Başka bir deyişle somut davada İlk Derece Mahkemesi, yalnızca Cumhuriyet Savcısı tarafından sunulan bilirkişi raporlarına itibar etmiş, bu raporlara karşın başvurucuların savunmalarının bir parçası olarak sundukları bilirkişi rapor ve uzman görüşleri ise dikkate alınmamıştır. Mahkeme ayrıca başvurucuların, mahkumiyet kararının dayanağı olan dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı iddialarını değerlendirmek üzere mahkemenin bilirkişi heyeti tayin etmesi ve rapor aldırması yönündeki taleplerini de yeterli olmayan gerekçe ile reddetmiştir (§ 70).

Böylece başvurucuların, haklarında yöneltilen suçlamaların dayanağı olan delillere karşı kovuşturmanın genişletilmesini isteme hakları kısıtlanmış, ceza yargılamasının, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak “silahların eşitliği” ilkesi ihlal edilmiştir (§ 71).

Bylock’ta ise bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek olmadığını söyleyen AYM; “user-ID’ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer verildiği ve somut olayda bu verilerin ByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirini doğruladığını” belirtmiştir.[3] Bu değerlendirmeyi de daha önce verdiği Adnan Şen kararına[4] atfen yapmıştır. Ancak, Adnan Şen kararındaki bu değerlendirme sadece “1658 user-ID numarası” ile ilgilidir. Yani, başvuruyu reddederken gösterdiği gerekçe tüm dosyalar için değil, 1658 user-ID numarasına ilişkindir. Fakat sonraki tarihli  başvuruyu reddederken, sanki böyle teknik bir veri var ve Bylock’taki tüm veriler bir birini doğruluyormuş gibi “algı” oluşturmuştur. O zaman sormak gerekmez mi, tüm veriler birbirini doğruluyorsa ve bu nedenle bilirkişi incelemesine gerek yoksa, yukarıda uydurduğunuz “esaslı olamayan hatalar” nereye konulacaktır? Acaba, itiraf ettiğiniz bu hatalar nereden kaynaklanmaktadır? Tamamen sayısal verilerden oluşan dijital delillerle ilgili neden böyle bir hata vardır? Sadece bu ifade bile Bylock verilerinin orijinal olmadığının, yapısının bozuk olduğunun ve yargılamada kullanılamayacağının ispatı değil midir?

Kısaca AYM, daha önce uydurduğu bir yalana kendisi de inanmış ve bunu da kimsenin anlamayacağını düşünerek kararına yazabilmiştir. AYM’nin durumu; “gözündeki merteği görmeyip, elin gözündeki çöpü görmekten” farksızdır.

AYM, Bylock Başvurularını Reddetmek İçin Her Yolu Denemektedir

AYM, Bylock konusunda ihlal kararı vermemek için her yolu denemekte ve tabiri caizse atmadığı takla kalmamaktadır!  Zira Ferhat Kara kararında başvurucu;

• Mahkûmiyetine gerekçe yapılan ByLock verilerinin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğini,
• Bu verilerin gerçekliğine ve güvenilirliğine ilişkin şüpheler bulunduğunu ve bu nedenle de yargılamada kullanılamayacağını,
• ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarında belirtilen veriler arasında çelişkiler olduğunu,
• Her iki belgede ByLock sistemine bağlanıldığına dair ilk ve son online tarihlerine ilişkin verilerin birbirini tutmadığını,
• ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı içeriğinde yer alan ID’ye ait mesaj, e-posta, arama-aranma kayıtlarına dair tarih ve saat bilgilerinin CGNAT kayıtlarıyla uyumlu olmadığını,
• Listede olmayan ID’lerle arama kayıtları olduğuna dair tespitlere yer verildiğini,
• ByLock sunucusuna bağlandığı belirtilen IP’lerden birinin o tarihte sunucuya tahsis edilmediğini,
• NAT teknolojisi gereği sürekli aynı dinamik IP’nin kullanılmasının mümkün olmadığını ancak kendisinin uzun süre aynı IP ile bağlandığı tespitinde bulunulduğunu, bu nedenlerle ByLock kullandığına ilişkin tespitlerin gerçeği yansıtmadığını ifade etmiştir ( 114).

Bu iddiaları değerlendiren AYM ise şunları söylemiştir; “Başvurucu …bu açıklamaları kendisiyle ilgili yargılamada ByLock verileri bağlamında karşılaştığı somut sorunlar kapsamında değil genel olarak ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği iddiası kapsamında dile getirmiştir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun ByLock verilerinin kendisiyle ilgili yargılamada kullanılmasının ortaya çıkardığı somut sorunları derece mahkemeleri önünde dile getirip bu kapsamda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılmasını istediğine ancak derece mahkemelerinden yanıt alamadığına dair bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.” (§ 171).

Öncelikle; AYM’nin, başvurucunun ileri sürmedi dediği husus, ilk derece mahkemesinin resen dikkate alması gereken bir husustur. Kaldı ki başvurucu bu hususu ve her çelişkiyi da dile getirmiştir. Ancak, başvuruyu reddetmeye niyetli olan AYM, “o hususu şu başlıkta değil, bu başlıkta dile getirmişsin” demiştir. Başvurucu o başlıkta dile getirse, o zaman da başka bir gerekçeyle başvuruyu reddedecektir.

Balyoz da “sinekten yağ” çıkarırcasına her hususu ihlal gerekçesi yapan AYM; “bu açıklamaları kendisiyle ilgili yargılamada ByLock verileri bağlamında karşılaştığı somut sorunlar kapsamında değil genel olarak ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği iddiası kapsamında dile getirmiştir” demek suretiyle, başvurucunun kendisiyle ilgili dile getirdiği hususların Bylock verilerinin hukuka aykırılığıyla aynı olduğunun, yani başvurucunun Bylock nedeniyle başvuru yaptığının farkında olmadığını ortaya koymuştur.

AYM’nin Hakan Evren Kararı

AYM’nin Bylock’a bakışı budur ve Bylock’u silahlı örgüt üyeliğinin en önemli delili kabul etmektedir. AYM’nin Harun Evren kararını da bu açıklamalar bağlamında değerlendirmek gerekir. Bu kararın en önemli yanı AYM’nin çifte standardı ve ikiyüzlülüğünü göstermesidir. Yukarıdaki kararlarda yer verilen veri tutarsızlıklarını ve Bylock’un elde ediliş yöntemiyle ilgili onlarca hukuka aykırılığı görmezden gelen AYM, bunlar yanında “esamesi bile okunmayacak” çok basit hususları ihlal gerekçesi yapmıştır. AYM’nin söz konusu kararı bu yönüyle bir yenilik içermemektedir ve başvurucu özelinde alınmıştır. Zira Bylock tespit ve değerlendirme tutanağında bile ilgili ID numarasının başvurucuya ait olduğuna ilişkin uyduruk bir polis görüşü dahi yoktur. Bylock ID’si, kendisine ait ADSL numarası üzerinden kullanım tespiti var denilerek başvurucuya yamanmıştır. Başvurucu da, ADSL hattına hacklenmek suretiyle girilmiş olabileceğini belirterek ID’ye eklenen kişilerin dinlenmesini istemiştir. İlk derece mahkemesi ise hiçbir araştırma yapmadığı gibi CGNAT kayıtlarını getirtme zahmetine dahi girmemiştir. Ayrıca, başvurucunun Bank Asya’da sadece hesabının bulunması da mahkumiyete gerekçe yapılmıştır. AYM, hesap hareketlerinin bile incelenmediğini belirterek, Bylock’u dosyada belirleyici delil kabul etmiştir. Dolayısıyla, bu belirleyici delil üzerinde yeterli inceleme yapılmamasının eksiklik olduğunu, ID’nin başvurucuya yamanmasındaki belirsizlikler sebebiyle ID’ye ekli kişilerin de dinlenmesi gerektiğini söylemiştir. Bu yönüyle, kararın çoğu dosyada uygulanabilmesi mümkün değildir. Kısaca AYM, yerel mahkemeye; “sen de hiçbir şey araştırmamışsın, en azından en temel hususları araştır da öyle ceza ver” demiştir.

Bu kararın “yeniden yargılama” sebebi sayılacak bir tarafı olmadığı gibi AYM’nin Bylock’u “çöpe attığı” şeklinde yorumlanmasını gerektirecek bir yanı da yoktur. AYM, AİHM’den ihlal çıkacağını bildiği Bylock’la ilgili daha sonra ben de böyle kararlar vermiştim demek için bu göstermelik kararları vermektedir. Gelinen nokta itibariyle, AYM’den adalet ya da hukuka dönüş beklemek bir hayaldir. Hep söylediğimiz gibi AYM, AİHM önündeki engelden başka bir şey değildir. Verdiği kararlara bir anlam yüklemeye gerek yoktur. Zira sorunun kendisi çözüm olamaz!

[1] B. No: 2013/7800, 18/6/2014.

[2] B. No: 2018/15231, 04/6/2020.

[3] B. No: 2021/50635, 26/5/2022.

[4] B. No: 2018/8903, 15/4/2021.