AİHM’den İşkencecilere Kötü Haber: Yasal Düzenlemeler İle İşkenceciler Affedilemez!

0
90

Dr. Hasan DURSUN

Uluslararası bir mahkeme olan AİHM, temel hak ve özgürlüklerin korunmasında ulusal mahkemelere nazaran ikincil ve tamamlayıcı bir role sahiptir. Bu alanda asıl görev ve yetki ulusal mahkemelere aittir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yorum ve uygulanmasında AİHM merkezi bir role sahiptir. Ulusal mahkemeler AİHS te tanımlanıp koruma altına alınan haklara dair yorum ve uygulamalarında belirli bir çerçevede “takdir payı”na sahiptirler. Bu payın genişliği Sözleşmenin uygulanmasındaki çeşitliliği ve farklılığı doğurur. Fakat AİHM işkencenin yasaklanması ve yaşama hakkı bağlamında ulusal mahkemelere takdir hakkı tanımaz.

Her devletin şiddet ve terör eylemlerini araştırma hakkı ve yükümlülüğü vardır. Ancak bu yöndeki çalışmalarını kendi Anayasa ve yasaları ile kabul ettiği uluslararası sözleşmelere sadık kalarak yapması gerekir.

Uluslararası insan hakları hukuku, ulusal devletlerin karşılaştıkları şiddet olaylarıyla mücadelelerinde uymaları gereken temel sınırları çizer. Zira amaç, insan hakları konusunda temel bir standart oluşturmak ve bunu yaygınlaştırmaktır. İktidarların sahip oldukları ulusal gücü kullanarak yapacakları Anayasal ve yasal düzenlemelerle belirlenen standartları yok etmeleri veya esnetmeleri mümkün değildir. Ulusal yargı mercilerince meşru kabul edilen ve cezalandırılmayan bir eylem, ilgili ülkenin üyesi olduğu uluslararası sözleşmeler bağlamında yaptırıma tabi tutulabilir.

Bu yazımızda AİHM içtihatları bağlamında, iktidar ve temsilcileri ile kamu gücünü kullanan kişi ve kurumların hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kendilerini nasıl bir sürecin beklediğine değinmeye ve onları uyarmaya çalışacağız.

OHAL Dönemi ve Sonrasında İşkence ve Kötü Muamelede Bulunanlar ile Yaşam Hakkını İhlal Edenlere Kötü Haber: OHAL KHK’ları Sizleri Kurtaramayacak.

Türkiye’de 2014 yılında başlayan, 15 Temmuz 2016 sonrasında ise yaygınlaşarak genelleşen insan hakları ihlallerine tanıklık ettik. İktidar çıkarttığı KHK’lar ve uygulamaları ile bu hak ihlallerini çeşitlendirdi ve toplumun tüm kesimine karşı bir silah olarak kullandı.

Mevcut iktidar ve sözcüleri yasama, yürütme ve yargı organlarına doğrudan ve dolaylı olarak mesajlar vererek, belirli kişi ve gruplarla her ne pahasına olursa olsun mücadele edilmesi gerektiğini, bu bağlamda ihtiyaç duyulan her yasayı çıkartabileceklerini söylediler. Bu bağlamda OHAL döneminde çıkartılan ve daha sonradan iktidarın güdümündeki Meclis eliyle yasalaştıran düzenlemeler yaptılar. Bu düzenlemeler ile hak ihlalleri yapan kamu görevlilerine koruma sağlamaya, eylemlerini teşvik etmeye çalıştılar. KHK’lar ile temel hak ve özgürlük ihlali yapan kamu görevlilerinin cezai ve idari yönden soruşturulmalarını, bu kişilere karşı tazminat talebinde bulunulmasını önlediler. İktidar sadece kamu gücü kullanan ajanlarını değil, kendi hedefleri doğrultusunda hukuka aykırı eylemlerde bulunan sivilleri de koruyacak bir KHK dahi çıkarttılar.

Bu düzenlemeler çerçevesinde iktidar kendisine Anayasa üzerinde bir konum ve güç sağladı.

AİHM içtihatları incelendiğinde, işkence yapanların, yaşam hakkını ihlal edenlerin, kötü muamelede bulunanların OHAL döneminde çıkartılan KHK’lar ile kurtulamayacaklarını, bu tür düzenlemelerin AİHS sistemi içerisinde bir karşılığı olmadığını, kamu gücü kullananların öncelikle uluslararası insan hakları hukukunun ilkelerini gözönüne almaları gerektiğini söylemek gerekir.

Mevcut iktidar gidip, Anayasa ve uluslararası sözleşmelere sadık bir yönetim Türkiye’ye hakim olduğunda, yapacağı ilk şey, önceki dönemde gerçekleştirilen ağır insan hak ihlalleri ve faillerinin soruşturulması olacaktır.

Benzeri konular AİHM önüne, Doğu Almanya’da işlediği cinayetler nedeniyle birleşmiş Almanya yargı birimlerince kovuşturulup cezalandırılan kişilerce getirilmiştir. Bu başvurularından birindeki başvurucu, Doğu Almanya’da sınır muhafızı olarak görev yapan bir askerdir. Başvurucu görevi sırasında 1972 yılında doğudan batıya geçmeye çalışan bir kişiyi başından vurarak öldürmüştür. Eylemi nedeniyle Doğu Almanya rejimi tarafından madalyaya layık görülmüş ve kendisine ikramiye verilmiştir.

1989 yılında Berlin Duvarı’nın yıkılıp, 1990 yılında Almanya’nın yeniden birleşmesi sonrasında,  bu asker hakkında işlediği cinayet ile ilgili soruşturma başlatılmış ve Berlin Bölge Mahkemesinde yargılanarak 1993 yılında, eyleminden 21 yıl sonra hapis cezasıyla cezalandırılmıştır. Başvurucu yargılaması sırasında, yaptığı eylemin 1972 tarihinde geçerli olan Doğu Almanya ceza mevzuatına uygun ve meşru olduğunu, bir asker olarak talimatları yerine getirdiğini savunmuş ve cezalandırılmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Ancak Bölge Mahkemesi, başvurucunun bu savunmalarını kabul etmeyerek, bir asker için dahi olsa, silahsız bir kişiye ateş etmenin insanlık görevini ihlal anlamı taşıdığını, kendisine verilen ve öldürmeyi emreden yazılı ve sözlü talimatların, yaşam hakkını koruyan ulusal ve uluslararası mevzuat bağlamında geçerli olmadıklarını söylemiştir. Birleşme sonrası Almanya mahkemeleri, yaşam hakkının uluslararası hukuk tarafından korunan temel bir insani hak olduğunu, Doğu Almanya Anayasası’nın ve kanunlarının da aynı şekilde yaşam hakkını korumaya aldıklarını, olay tarihindeki yargı birimlerinin söz konusu düzenlemeleri farklı yorumlamalarının kendileri açısından bağlayıcı olmayacağını belirtmişlerdir.

AİHM başvurucu tarafından ileri sürülen ve fiil tarihinde geçerli olan mevzuata göre suç teşkil etmeyen bir eylemden dolayı cezalandırılmasının AİHS’in 7.maddesine aykırı olduğuna dair gerekçeyi uygun bulmamıştır. AİHM’e göre, fiil tarihinde yürürlükte bulunan Doğu Almanya Anayasası ve uluslararası sözleşme metinleri başvurucunun eylemini suç olarak kabul ettiğinden, başvurucunun cezalandırılmasına yasal dayanak oluşturmaktadır.

AİHM’e göre, bir asker dahi olsa, yalnızca Doğu Almanya’nın değil, aynı zamanda evrensel olarak kabul edilen insan haklarını ve haklar hiyerarşisinde en üst değere sahip yaşam hakkını açık şekilde ihlal eden emirlere körü körüne itaat etmemelidir. Olay tarihindeki siyasi ortam gözönüne alındığında zor durumda bulunan ve yoğun bir manevi baskı altında olan bir askerin dahi silahsız olan kişilere ateş ederek öldürme hakkı yoktur. Bunun aksine hiçbir mevzuat ve emrin meşru geçerliliği iddia edilemez. Kaldı ki, başvurucu olan askerin eylemi hem Doğu Almanya hukuku ve hem de uluslararası hukukta suç kayılmaktadır. Dönemin mahkemelerinin aksine yorumlarının bu gerçeklik karşısında bir önemi ve değeri yoktur. (K-H W – Almanya, Başvuru No. 37201/97, AİHM (Büyük Daire) (22 Mart 2001), sec.81.)

İşkencecilere Af Yok

İnsan hakları ihlallerini soruşturma gereğinin doğal sonucu, kamu görevlileri tarafından gerçekleştirilen işkence türü eylemlerin affedilmemesidir. AİHM önüne bu konuda bugüne kadar doğrudan bir başvuru gelmemiştir. Ancak farklı bir başvuru bağlamında yaptığı bir değerlendirmede AİHM, konuya ilişkin yaklaşımını ortaya koymuştur. Bir Moritanya eski istihbarat yetkilisinin, gerçekleştirdiği işkence eylemleri nedeniyle, uluslararası yargılama yetkisi çerçevesinde Fransa tarafından yargılanması ve cezalandırılması bu kişi tarafından AİHM önüne götürülmüştür. Başvurucu, söz konusu eylemlerin Moritanya devleti tarafından af edildiğini ve başka ülke tarafından soruşturulamayacağını ileri sürmüştür. AİHM konuya ilişkin yaptığı değerlendirmede “af uygulaması devletlerin işkence veya vahşet eylemlerini araştırma yükümlülüğüyle genel olarak uyumlu değildir” yaklaşımında bulunmuştur. (Ould Dah – Fransa, Başvuru No. 13113/03, AİHM (dec.) (17 Mart 2009)

“Muhakkak ki, genel itibariyle bir yanda suçları cezalandırma zorunluluğu, diğer yanda bir ülkenin sosyal bütünlüğünü sağlama arzusu arasındaki olası çelişki görmezden gelinemez. Her şekilde, Moritanya’da bu türden bir uzlaşma prosedürü başlatılmamıştır. Bununla beraber, işkence yasağının tüm uluslararası insan hakları koruma mekanizmalarındaki baskın yeri dikkate alındığında bu tür eylemlerin faillerini kovuşturma gerekliliği, uluslararası hukuka karşıt olarak görülebilecek bir af yasasının kabulüyle cezasızlığa sebep olunarak görmezden gelinmemelidir.

Teorik olarak bir devletin, sınırları içerisinde işlenen tüm suçlar bağlamında af çıkarma yetkisi vardır. AİHM tarafından bu yetkinin hangi çerçevede irdeleneceği, önüne gelen olayın özellikleri çerçevesinde şekillenecektir. Ancak genel bir toplumsal uzlaşı sağlanmayan, dönemsel bir iktidar ile onun çalışanlarını kurtarmaya yönelik çıkartılan, işkence yasağı ve yaşam hakkını ihlal eden eylemleri kapsayan afların AİHM tarafından kabul görmeyeceğini söylemek yanlış olmayacaktır.

İktidar ve temsilcileri her fırsatta, işkence ve kötü muamelede bulunan, yaşam hakkını ihlal eden kamu görevlilerine, bundan dolayı soruşturulmayacaklarını, gerekirse yasal düzenlemeler ile kendilerini koruyacaklarını söyleyerek işkencecileri motive etmektedir. Ancak ulusal düzeyde çıkartılan yasa ile işkencelerin meşruiyet kazanması, suçluların affedilmesi mümkün değildir. Geçici bir süre koruma sağlansa dahi, bu korumanın sürekli olmayacağı açıktır.

Yine AİHM yaşama hakkı ve işkence ile ilgili suçlarda zamanaşımı veya soruşturma izni vb. nedenlerle faillerin soruşturulup yargılanmamasını, bu tür suçlara hoşgörü gösterildiği şeklinde yorumlayarak ihlal kararları vermektedir. Af çıkarma meselesi de aynı bağlamda değerlendirilmelidir. (Abdülsamet Yaman-Türkiye Kararı, p.55; Teren Aksakal-Türkiye Kararı, no.51967/99, 11 Eylül 2007, p.88; Ali ve Ayşe Duran-Türkiye Kararı, p.69; Evrim Öktem-Türkiye Kararı, p.55; Tuna-Türkiye Kararı, no.22339/03, 19 Ocak 2010, p.75; Association 21 December 1989 ve Diğerleri-Romanya Kararı, no.33810/07 ve 18817/08,24 Mayıs 2011, p.144.)

Yapılan işkence ve kötü muamelelerin iktidar güdümündeki mevcut yargı birimlerince soruşturulmaması bu suçların faillerini rahatlatmasın.

Fişleme Verileri Muhataplarına Verilmek Zorunda

Belirli dönemlerde yapılan ve uluslararası insan hakları hukukuna aykırı eylemlere dayanak teşkil eden istihbari verilerin devlet tarafından açıklanması gerekir. Devletin bundan süresiz olarak kaçması olanaklı değildir. Devletin bu yöndeki talepleri karşılayacak belirli bir prosedür sunması gerekir. Bir başvuruda AİHM, bilgi talep eden bir kişinin başvurusunun bu yönde bir mevzuat ve usul bulunmaması nedeniyle Romanya yetkililerince reddini, devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle AİHS’e aykırı bulmuştur (Haralambie – Romanya, Başvuru No. 21737/03, AİHM (27 Ekim2009).

15 Temmuz sonrasında yaygınlaşan ve daha önceden hazırlanmış “soykırım fişlemeleri” dayanak olarak kullanılıp gerçekleştirilen soruşturma ve yargılamalar açık bir insan hakları ihlalidir. Mevcut yargı birimlerinin bu ihlali yapabilme güç ve iktidarının olmaması, ileride bu kişilerin haklarının iadesine engel olmayacaktır.

Söz konusu fişlemelerin kimler tarafından, nasıl oluşturulduğu, fişlemeleri kaydeden istihbarat ve ilgili kurum arşivlerinde durmaktadır. Bu bilgilerin ilanihaye gizli kalması olanaklı değildir. Bu fişlemeleri oluşturan ve oluşumuna destek verenler hukuk ve tarih önünde yargılanacak ve mahkum edileceklerdir.

Devletin, muhataplarının talep etmesi sonrasında bu belgeleri verme zorunluluğu vardır.

OHAL döneminde malvarlıkları ve maaşları gasp edilenlere iyi;  yolsuzluk ve hırsızlıkla zenginleşenlere kötü haber

Olağanüstü dönemleri takip eden olağan dönemlerde, yani hukuk ülkeye geri döndüğünde, önceki dönemde mülkiyet hakları ihlal edilenlerin hakları iade edilecek; buna karşın hukuksuz dönemde zenginleşenlerin malvarlıklarına belirli şartlar dâhilinde el konulabilecektir.

AİHS’in 1 Numaralı Protokolü’nün 1.maddesi, bireysel mülkiyet hakkını bir insan hakkı kabul eder ve korur. Hukukun kötüye kullanarak veya taraflı şekilde yorumlanıp yok sayılarak ya da kamusal gücün kötüye kullanılması suretiyle mülkiyet hakları ihlal edilen bireyler, zararlarının aynen veya nakdi olarak tazminini isteyebilirler.

Benzeri bir hakka “Totaliter bir rejimde ayrıcalıklı pozisyonlarının avantajını kullanan veya mülkiyet edinmek amacıyla hukuksuz bir biçimde davranan kişilerin ve onların varisleri” sahip değildir. Hukukun rafa kaldırıldığı bir dönemde, yetki ve pozisyonlarını kötüye kullanarak kamuya ait olan para ve malı mülkiyetlerine geçirenler, “elde ettikleri varlıkları hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda muhafaza etmeyi bekleyemezler. Bu tür durumlarda genel kamusal fayda, adaleti yeniden tesis etmek ve hukukun üstünlüğüne saygı göstermektir”. (Velikovi ve Diğerleri – Bulgaristan, Başvuru No. 43278/98, 45437/99, 48014/99, 48380/99, 51362/99, 53367/99, 60036/00, 73465/01 ve 194/02, AİHM (15 Mart 2007).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından oluşturulan içtihatlar incelendiğinde, iktidarın sanal koruma şemsiyesi altına sığınan kamu görevlilerini uzun dönemde sıkıntılı süreçlerin beklediğini söylemek için kâhin olmaya gerek yok. Birleşmiş Milletler ve/ya Avrupa Konseyi üyesi olup, bu kurumlar tarafından oluşturulan insan hakları hukukunun ilkelerine uyacağını kabul eden her devlet ve görevlileri bunun gereğini yerine getirmek mecburiyetindedir. Bu mecburiyet, dönemsel iktidarlar ve hükümetleri de kapsayan ve onları aşan daha üst bir prensiptir.

1948 tarihli BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile 1951 tarihli AK Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye’nin imzalayıp tarafı olduğu ve Anayasa’nın 90.maddesi ile iç hukukun üzerinde önem atfettiği insan hakları hukuku metinleridir. Kamu gücü kullanan tüm kişi ve kurumlar, dönemsel iktidar ve hükümetlerden ya da dengelerden bağımsız olarak bu metinlerin gereğini yerine getirmek zorundadırlar. Bu metinlerin ilkelerini hiçe sayanlar ve/ya kurguladıkları insan hakları hukuku koruma mekanizmalarına zarar verenler, eylemlerinden dolayı sorumlu olacak; cezai, hukuki ve idari yaptırımlarla karşı karşıya kalmaktan kurtulamayacaklardır.

CEVAP VER

Please enter your comment!
Please enter your name here