YARGITAY’IN ASKERİ ÖĞRENCİLERLE İLGİLİ SON KARARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

YARGITAY’IN ASKERİ ÖĞRENCİLERLE İLGİLİ SON KARARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

1. Darbe Teşebbüsünden Habersizler Ama Örgüt Üyesi Olabilirler!

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 26/5/2022 tarihli kararıyla nihayet askeri öğrencilerin darbeyle ilgilerinin olmadığını anlamış ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun (TCK m. 309) unsurları oluşmadığını belirterek şu gerekçeyle beraatlerine karar vermiştir;[1]

Ancak, beraat kararı nedeniyle gelecek tepkilerden çekinen 3. Ceza Dairesi, bu kararla birlikte; öğrencilerin ankesörden aranıp aranmadıklarının ve haklarında tanık beyanı bulunup bulunmadığının araştırılmasını, yani öğrencilerin örgüt üyeliğinden (TCK m. 314)  cezalandırılmalarını istemiştir.[2]

2. Beraat Verilen Suç ile Cezalandırılma İstenen Suçun Manevi Unsuru Aynıdır

Kararın 309. maddeye ilişkin kısmı doğru olsa da, 314. maddeyle ilgili kısmı bir o kadar yanlıştır. Zira TCK’nın 309. maddesi ile 314. maddesinde düzenlenen suçların “manevi unsuru” aynıdır ve varlığı iddia edilen örgütün nihai amacını “bilmek ve istemektir.”

Yargıtay’ca uydurulan örgüt kabul kararına göre Gülen Hareketinin nihai amacı anayasal düzeni ortadan kaldırmak, yani darbe teşebbüsüdür. Dolayısıyla, bu amacı bilmeyen ve gerçekleşmesini istemeyen bir kişi TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılamayacağı gibi 314. maddesinden de cezalandırılamaz!

Ancak 3. Ceza Dairesi, TCK’nın en ağır ceza yaptırımına sahip maddesinde düzenlenen suçun unsurlarının gerçekleşmediğini belirterek beraat kararı verirken, manevi unsurları aynı olan başka bir suçtan öğrencilerin cezalandırılmasını istemiştir. Başka bir ifade ile 3. Ceza Dairesi, her iki suçun “manevi unsurunun” aynı olduğundan habersizdir!

O zaman soralım biz de soralım;

• Çocuklar hakkında darbeden habersizler diyerek beraat kararı verirken, cezalandırılmalarını istediğiniz örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru sizce nedir?
• Uyduruk gerekçelerle varlığını kabul ettiğiniz bu örgütün nihai amacı darbe teşebbüsü ise ve bu çocuklar bu amaçtan habersizlerse, örgüt üyeliğinin başka bir unsuru mu vardır ki, bu çocukların cezalandırılmasını istiyorsunuz?
• Ankesörle aranmanın delil olabilmesi için bu kayıtların; hukuka uygun elde edilmesi, görüşme içeriklerinin tespiti ve görüşme içeriğinde terör örgütünün nihai amacına katkı sağlayan örgütsel faaliyetlerin bulunması gerekirken; saklanması gereken süreden daha fazla saklandığı için hukuka aykırı hale gelen, içeriği ve arayanı belli olmadığı için de örgütsel bir faaliyete vücut veremeyecek uyduruk ankesör kayıtlarında bu çocukların isimlerinin bulunması ya da yasak yöntemlerle alınan ve hiç biri tanık beyanı olamayacak ifadelerde bu çocukların isminin geçmesi hangi suretle manevi unsurun varlığını ispatlayacaktır?
• Kendi uyduruk kabulünüzde bile bu yapının nihai amacını 15 Temmuza kadar üyelerinden sakladığını söylüyorsunuz. Bu durumda, öğrencilerin ankesörle aranıp aranmadığı ya da tanık anlatımlarında isimlerinin geçip geçmediğinin araştırılmasıyla neyi ortaya koyacaksınız? O tarihlerde 14-15 yaşlarında olan çocuklara bu yapı tarafından nihai amacın söylenmiş olabileceğini mi? Henüz bulamadığınız darbe konuşmaları ya da planlarını mı?
• Böyle önemli bir sırrın! bu yaştaki çocuklara emanet edilemeyeceğini anlayamayacak kadar akıl ve izandan yoksun musunuz?
• Yine, örgüt üyeliği failin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz eden eylemleriyle oluştuğuna göre; arayanı ve içeriği belli olmayan HTS kayıtları veya yasal ve rutin faaliyetlerden oluşan tanık anlatımlarıyla hangi eylemlerin yoğun, sürekli ve çeşitli olduğunu ispatlayacaksınız?

3. Manevi Unsur Araştırmasından Önce Araştırılması Gereken Husus Kusur Yeteneğidir

Askeri öğrencilerle ilgili yargılamalarda suçun manevi unsurundan daha önemli bir sorun vardır ki; o da “kusur yeteneği”dir. Zira suç, maddi ve manevi unsurlarıyla oluşsa bile failin kusur yeteneği yoksa onu cezalandırmak mümkün değildir.

Failde kusur yeteneğinin varlığı için iki kriterin birlikte bulunması zorunludur. Bunlar;

a. işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi,

b. işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olması.

Örgüt üyeliği, tehlike suçudur ve failin öncelikle, örgütün amaç suçu olan cebir-şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirme amacını algılaması ve bu amacı gerçekleştirmek için örgüte dahil olduğunu ve eyleminin anayasal düzen için somut tehlike oluşturduğunu bilmesi gerekir. Bu nedenle, cevabı verilmesi gereken soru; henüz 13-14-15 yaşlarında olan çocukların bunları algılayıp algılayamayacaklarıdır.

Siyasi haklarını kullanabilecek temyiz kudretine sahip olmadığı kabul edilerek seçme ve seçilme hakkı tanınmayan ve hangi siyasi partiye oy vereceğinin tercihini yapamayacağı için oy kullanma hakkı dahi verilmeyen bu çocukların, anayasal düzeni değiştirme amacıyla hareket ettikleri kabul edilecek midir?

Siyasal iktidar düzeninin ne anlama geldiğini algılayamayacak yaştaki çocukları sırf cezalandırabilmek için bütün bu hususları algıladıkları kabul mü edilecektir? Mevcut durum itibariyle, 18 yaşından küçük çocukların bunları algılama yeteneğinin tam olduğunu kabul edip haklarında mahkumiyet kararı verilmesi hukukla açıklanamaz.

Silahlı örgüt suçunda suç tarihi, temadinin kesildiği tarih ise de, TCK’nın 31/2. maddesindeki kriterler örgüt üyeliği suçunu oluşturan “eylem/fiil tarihi” esas alınarak değerlendirilmelidir. Zira madde de yer verilen; “fiili işlediği sırada” ve “işlediği fiilin” şeklindeki ifadeler, suçu oluşturan “fiil ve fiil tarihi”nin esas alınması gerektiğini göstermektedir. Örgüt üyeliğini oluşturan, failin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz eden eylemleridir. Ceza sorumluluğu açısından da, “eylem tarihindeki” failin yaşı ve bu eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi önemlidir. Örneğin, ortaokul öğrencisiyken gerçekleştirdiği bir fiil nedeniyle bir çocuk terör örgütü üyesi kabul edilecekse; fiil tarihindeki yaşı dikkate alınarak ve o tarihte o fiilin (ör. aidat vermenin) hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği, yani bu fiil ile örgütün nihai amacı olan anayasal düzeni değiştirme gayesine hizmet eden bir davranışta bulunduğunu algılayabildiği ispatlanmalıdır.

Yine, 13 yaşında kırsala giderek PKK’nın silahlı eylem birliklerine katılan ve 14 yaşında silahlı bir çatışmada 2 askerin öldürülmesi olayına karışan bir çocuk, örgüt içindeki faaliyetlerine devam ederken 20 yaşında yakalansa bile, ceza sorumluluğu açısından; “fiili işlediği” tarihte 14 yaşında olduğu değerlendirilerek, “fiil tarihinde” ve “işlediği fiil” olan silahlı çatışma ve adam öldürmenin anlam ve sonuçlarını algılayıp, bu fiili ile devletin birliğini bozmaya yönelik bir eylem gerçekleştirdiğinin farkında olması gerekir.

Kısaca, mevcut durum açısından önemli olan; çocukların, eylem tarihinde eylemlerinin bilincinde olup olmadıklarıdır. Bir çocuk, tüm unsurlarına vakıf olduğu bir terör örgütüne bilerek ve isteyerek dahil olsa bile kusur yeteneği yoksa, yani gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerin anlam ve sonuçlarını algılayamıyorsa veya bu fiillerle ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip değilse, suçun maddi ve manevi unsuru tam olsa dahi bu çocuk cezalandırılamaz.

4. Kusur Yeteneği ile Manevi Unsur Farklı Kavramlardır

Kusurluluk durumu ile suçun manevi unsuru farklı hususlardır ve bunların ayrı değerlendirilmesi gerekir. Zira manevi unsurun varlığı hakim tarafından değerlendirilirken, failin kusur yeteneği bilimsel olarak uzman kişilerce tespit edilir. Özellikle çocuklarda bu ayrım iyi yapılmalıdır. Zira bilerek ve isteyerek hareket eden her çocuk, bu davranışının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayabilir. Hırsızlık yaptırılan pek çok çocuğun bunu bir oyun gibi algılaması gibi.

Somut olay açısından, ankesör kayıtları ya da tanık beyanlarının, nasıl oluşturulduğu belli olmayan, “havuz”dan araştırılması yerine, öncelikle bu çocukların kusur yeteneği ve sonrasında da manevi unsurun varlığı araştırılmalıdır. Mevcut dosyada 314. madde ile manevi unsur açısından aynı olan 309. maddeden beraat verildiği için örgüt üyeliğinden de beraat verilip bu garabet durum sonlandırılmalıdır.

Hukuken olması gereken budur. Ancak, 3. CD bu gereceğe bir kez daha gözlerini kapamış, kendini kurtarmak ve gelecek tepkilerden kurtulmak adına askeri öğrencileri ateşe atmaktan çekinmemiş ve bu suretle işlediği insanlığa karşı suçlar hanesine yeni bir cürüm daha eklemiştir!

DİPNOTLAR:

[1] “Dosya kapsamına göre; örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin planlanan hazırlık ve icra organizasyonundan önceden haberdar oldukları kanıtlanamayan, gerçekleştirilen kalkışmadan çok kısa bir süre önce her yıl rutin olarak yapılan tatbiki eğitim kampına katılan, olay akşamı “yat içtiması” akabinde “scramble” olarak bilinen acil içtima çağrısı ile tam teçhizatlı olarak içtima alanına çağrılan, kendilerine eğitim üstleri tarafından eğitim faaliyeti yapılacağı bildirilerek yine üstleri tarafından otobüslere bindirilen, nereye gideceklerine dair bilgilendirme yapılmayan, yolda giderken de yine üstleri tarafından kendilerine otobüste uyuyabilecekleri söylenilen, telefonları kendilerine verilmeyen, yanlarında herhangi bir iletişim aracı bulunmayan, ilerleyen saatlerde trafiğin de yoğunlaşması ile bindikleri araçların etrafının vatandaşlar tarafından sarılması üzerine üstleri tarafından vatandaşlara Hava Harp Okuluna götürüldükleri bildirilen, araçları çevreleyen vatandaşlar tarafından da Hava Harp Okulundan bu bilginin teyidi üzerine kendilerine herhangi bir müdahalede bulunulmayan, oluşa göre; ne için götürüldüklerini o sırada öğrenen ve o saatten sonra geldikleri otobüs içerisinde bekleyen, kalkışmaya yönelik herhangi bir eylem ve faaliyette bulunmayan, askeri hiyerarşinin altında yer alan ve Harp Okulu 2. sınıf öğrencisi olan sanıklara atılı Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı, dolayısıyla beraatlerine karar verilmesi gerektiği…” Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 26/5/2022 T., 2021/11411 E.., 2022/3018 K.

[2] “1. Sanıklar …..bakımından; Dosya kapsamına, dosyada mevcut ardışık arama kayıtlarına ve tanık beyanlarına göre Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçları arasında geçitli suç ilişkisi cari olan sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde TCK’nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna vücut vermeyeceği nazara alınarak, makul bir ceza ile cezalandırılmaları gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı ve dosya kapsamı ile uyumlu bulunmayan kabul ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-….bakımından; Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 esas – 2019/6842 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, “her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı”,

Hususu gözetildiğinde; a-…haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, bulunup bulunmadığının Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan ankesörlü sabit hatlardan ardışık arama bilgi havuzundan sorulup, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanmasından;

b-İstinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan sanık …hakkındaki ankesör sorgusu analiz raporunda belirtilen ve sanıklar ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanmasından;

c-UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanıklar ile ilgili herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığının tespiti, gerektiğinde bu kişilerin tanık olarak dinlenilmesinden;

d-İstinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanık İhsan Kurt hakkında beyanlarda bulunan Volkan Meral’in, sanık ….hakkında beyanlarda bulunan Miraç Alagaş; temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve …hakkında beyanlarda bulunan Mahmut Kaya, Ahmet Çiloğlu ve Emre Çakır’a ait ifade tutanaklarının duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup diyeceklerinin sorulması, gerek görülmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenilmesinin sağlanılmasından;

 Tüm bu delillerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup diyeceklerinin sorulduktan sonra, silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu arasındaki geçitli suç ilişkisi de gözetilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu dosya kapsamı ile uyumlu bulunmayan kabul ve eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı sanıklar müdafileri, sanık ….temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA…”