Anayasa Mahkemesi’nin Oluşturduğu Cezasızlık Kültürü ve Somut Örnekleri

Anayasa Mahkemesi’nin Oluşturduğu Cezasızlık Kültürü ve Somut Örnekleri

 1. 15 Temmuz Sonrası Değişen AYM Pratiği

Anayasa Mahkemesi (AYM), 15 Temmuz sonrası başlatılan soruşturma ve kovuşturmalarla ilgili başvuruları “ilk dönemin hararetiyle” diye meşrulaştırarak kişi hak ve özgürlüklerini görmezden gelen kararlar vermiş, sonrasında bu kararların neredeyse tamamı hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’den (AİHM) ihlal kararları çıkmıştır. Oysa ki, bu başvuruların hepsi AYM tarafından kabul edilmez bulunmuştur. Ceza mahkumiyeti ve meslekten ihraçlarla ilgili de ihlal kararlarının gelmesi kaçınılmaz görünmektedir.

Tabii bu durum, “Türkiye’nin AiHM’i” olma iddiası ile yola çıkan bir mahkeme için hayaller ile gerçeklerin hiç örtüşmemesi demektir. Ancak, son zamanlarda yürütme erki tarafından yeniden hatırlanan AB süreci ve bu yönde atılan adımların da etkisiyle, görünürde de olsa “Biz de AİHM içtihatlarını takip eden etkili bir mahkemeyiz” mesajı verme adına, AYM’nin de insan hakları konusunda isteksiz kararlarına şahit oluyoruz. Ancak, AYM’nin bunu yaparken iktidarın politikalarına ve suç tanımlarına ters düşmemek için özel bir gayret gösterdiğini de görmekteyiz. Özellikle bu gayrete, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin temelini oluşturan insan onurunu ve vücut bütünlüğünü koruyan işkence ve kötü muamele yasağını düzenleyen 3. maddenin karşılığı olan Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin başvurularda şahit oluyoruz.

Bu konuda AYM’nin imdadına, 17. maddedeki esasa ve usule ilişkin ihlal ayrımının yetiştiği görülüyor. Zira bu ayrım gereğince üye devletlere yüklenen esasa ilişkin negatif yükümlülük, kamu görevlileri eliyle işkence ve kötü muamele yapmama; esasa ilişkin pozitif yükümlülük de kamu görevlileri eliyle kişilere işkence ve kötü muamele yapılmamasına yönelik garantiler içeren bir güvenlik, yargı sistemi kurma ve sürdürmedir. Usulü yükümlülük ise işkence ve kötü muamele iddialarının sorumlularını bulup ortaya çıkaracak ve cezalandırılmalarını sağlayacak etkin bir soruşturma yükümlülüğüdür.

Usulü yükümlülük, AYM için 15 Temmuz sonrası kurulan korku atmosferini bozmadan, Avrupa kurumlarına ve özellikle de AiHM’e şirin görünmek için feda edilebilecek bir husus olarak ortaya çıkıyor. Bu yaklaşım, suç örgütlerinin daha büyük malı kurtarmak için önemsiz ve küçük bir parçayı kasten güvenlik güçlerine yakalatmalarına benziyor.

Tabii, AİHM’in aynı konuda verdiği ve devlet güçleri tarafından kaçırılıp halen kendinden haber alınamayan Yusuf Bilge Tunç başvurusunda etkin soruşturma yapılmadığına ilişkin başvuruda ihlal bulunmaması da AYM’nin bu politikası için adeta bir can simidi görevi görüyor.

Bugünkü yazımızda AYM’nin bu yaklaşımını ortaya koyan üç kararını sizlerle paylaşacağım.

2. AYM’nin Eyüp Keser Kararı

Bu kararlardan ilki Eyüp Keser başvurusuna ilişkindir.[1] Başvuru; nezarethanedeki tutulma koşulları nedeniyle kötü muamele yasağının ve gözaltında darp nedeniyle de eziyet yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

a. Başvuruya Konu Olay

Türkiye Radyo Televizyon Kurumunda (TRT) memur olarak görev yapan başvurucu, 22/12/2016 tarihinde “FETÖ/PDY” üyesi olduğu şüphesiyle evinde yapılan aramanın ardından kolluk görevlileri tarafından gözaltına alınmıştır. Başvurucunun gözaltına alındığı, 22/12/2016 günü saat 06.10’da eşine bildirilmiştir. Başvurucunun gözaltına alındığı tarihte saat 10.00’da başvurucu hakkında Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesi tarafından darp ve cebir izinin olmadığına dair rapor düzenlenmiştir.

Başvurucunun komşusu olan Z.Y. de “FETÖ/PDY” soruşturması kapsamında gözaltına alınmıştır. Z.Y., ByLock kullanıcısı olduğu iddiasıyla ilgili verdiği ifadede internet hattını başvurucu Eyüp Keser’le birlikte kullandığını beyan etmiştir. Bunun üzerine Cumhuriyet savcısının talimatıyla başvurucunun bu konuda bilgisine müracaat edilmek istenmiştir. Gözaltı işlemleri sırasında kolluk tarafından başvurucunun kendisine zarar vererek polis memurlarına direndiği, hakaret ve tehdit ettiğine dair 23/12/2016 tarihinde bir tutanak düzenlenmiştir. Tutanak içeriği şöyledir:

“Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/104643 sayılı soruşturması kapsamında gözaltına alınan Z.Y. … kendisinin Bylock kullanmadığını, adına kayıtlı … interneti … üst komşusu olan ve şu an gözaltında bulunan Eyüp KESER … isimli şahısla ortak kullandıklarını beyan etmesi üzerine Eyüp KESER İsimli şahıs 23.12.2016 günü saat 15.40 sıralarında görüşmeye alınmış kendisine Bylock programını kullanıp kullanmadığı ve Z.Y. isimli şahısla ortak internet kullanıp kullanmadıkları sorulduğunda agresif tavırlar sergilemeye başlamış, Bylock sorusu kendisine tekrar sorulduğunda, ‘Bylockun ne olduğunu bilmiyorum, siz bana bu soruyu soramazsınız.’ diyerek agresif tavırlarına devam etmiş, … ‘Beni bunlarla itham edemezsiniz, siz kimle konuştuğunuzu biliyor musunuz?’ diyerek oturduğu koltuğun sağ tarafındaki evrak dolabının kapak ve camlı kısımlarına ani bir hareketle birkaç kez kafasını vurduğu, bu esnada dolabın kırılan cam parçalarını eline aldığı, eline aldığı cam parçasını biz görevlilere karşı silah gibi doğrulttuğu, ‘Üstüme gelmeyin, kendimi de sizi de keser gebertirim.’ diye bağırdığı ve odanın kapısını açarak ve yüksek sesle ‘Allahsızlar!’ diye bağırarak koridora çıkmaya çalıştığı sırada biz görevlilerce şahsın kendisine ve herhangi bir [görevliye] zarar vermesini önlemek amacıyla şahsa anında orantılı şekilde güç kullanmak suretiyle müdahale edilmiş ve şahsın elindeki cam parçasını almak üzere kolu kıvrılmış, cam parçası elinden alınmış, şahıs tekrar yüksek sesle bağırarak direnişine devam etmiş, kendisini kontrol altına almak amacıyla plastik kelepçe takmaya çalışılmış ancak şahsın ellerini birbirine kenetlemesi ve direnmesi sebebiyle plastik kelepçe takılamamış, şahıs bağırmaya ve mukavemet göstermeye devam etmiş, daha sonrasında demir kelepçe takılmaya çalışıldığı esnada şahıs ellerini birbirine kenetleyerek ‘Bırakın beni ne yaptığınızı sanıyorsunuz.’ diyerek bağırmaya devam etmiş, kendisinin parmakları ve kolu geriye doğru kelepçe takmak için çekildiğinde direnişine devam etmiş, ayakları ve bütün vücuduyla bize mukavemet etmeye başlamış, bu esnada görevliler olarak şahsın direnişini kıracak ölçüde kademeli olarak zor kullanmak suretiyle şahsın ellerine kelepçe takılarak aynı gün saat 16:00 sıralarında etkisiz hale getirilmiştir.”

Tutanaktaki başvurucunun başını cama vurduğu ve kırık cam parçalarından birini eline alarak görevlileri tehdit ettiği iddiasını, aşağıdaki tıbbı bulgularla karşılaştırmak üzere lütfen aklınızda tutunuz.

Ankara Mustafa Kemal Devlet Hastanesince 23/12/2016 tarihinde saat 17.16’da düzenlenen adli muayene raporunda başvurucuda sağ kulak kepçesinde kızarıklık, hematom (kanın deri altında toplanması), sol kulak önünde 2 cm’lik hematom, sol göz kapağı ve kaşta hematom, sağ göz altında kızarıklık, kanlı morluk, burun kökünde kızarıklık ve morluk, burun ucunda ve ağızda kurumuş kan lekeleri, kafada oksipital (başın arka kısmı) bölgede şişlik, ense sol tarafta geniş kızarıklık, sırtta sol yanda 5 cm’lik iki sıyrık, sağ skapula (kürek kemiği) üzerinde yaygın kızarıklık ve sıyrık, sol skapula altında kızarıklık, sol humerusta (kol kemiği) şişlik ve çizikler, sağ omuzda kızarıklık, sağ humerus iç yüzde kızarıklık ve morluk, boyun sağ tarafında kızarıklık, boyun sol tarafta çizik, sağ dizde kızarıklık ve ödem, sağ bacakta çok sayıda sıyrık ve kızarıklık, sağ ayakta kızarıklık, sol bacak, sol ayak, ve sol dizde kızarıklıklar tespit edildiği belirtilmiş; ileri tetkikler için başvurucu Ankara Numune Hastanesine sevk edilmiştir.

Dikkat edilirse, başta ve elde cam kesiği gibi bir olgudan bahsedilmemekte, ayrıca tutanakta geçen müdahale tarzı ile uyuşmayan bulgulara yer verilmektedir. Numune Hastanesinde yapılan muayenelerde konsültasyon istek nedeni “bir başkası tarafından darp, vurulma, tepilme, bükülme, ısırılma ya da tırmalanma” dır.

Başvurucu 30/12/2016 tarihinde Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğince tutuklanmıştır. Dosyayı okuyan AYM raportörü, Başvurucunun sorgu esnasında kötü muameleye maruz kaldığına dair bir beyanda bulunmadığını vurgulamaya özen göstermiştir.

b. Başvurucunun Eşi Tarafından Yapılan İhbar

Bu arada Başvurucunun eşi F.K., 02/01/2017 tarihinde Gölbaşı Cumhuriyet Başsavcılığına eşine işkence yapıldığı iddiasıyla şikâyette bulunmuştur. Aynı gün alınan ifadesinde F.K.; gözaltına alındıktan sonra bir hafta eşini göremediğini, 30/12/2016 tarihinde eşi sorgu için sulh ceza hâkimliğine sevk edilirken duruşma salonu dışında onu görme imkânı bulduğunu, eşinin yüzünde ve gözünde morluklar bulunduğunu, cep telefonuyla fotoğraflarını çektiğini, ayaküstü yaptıkları konuşmada kendisini Emniyet Amiri H.K. ile Osman isimli bir polis memurunun darp ettiğini, duruşmaya çıkmasına bir gün kala Demiryolları Hastanesine götürüldüğünü, fakat buradaki doktorun rapora “kendi kendine darp” diye anlamsız bir teşhis koyduğunu söylediğini ifade etmiştir. Gölbaşı Cumhuriyet Başsavcılığı 6/6/2017 tarihinde dosyayı yetkisizlik kararıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) göndermiştir.

c. Başvurucunun Suç Duyurusu

28/3/2017 tarihinde bu kez başvurucu, kötü muameleyle ilgili olarak Başsavcılığa suç ihbarında bulunmuştur. Başvurucu; olayla ilgili olarak polis tarafından düzenlenen tutanağın gerçek olmadığını, kendisine zarar vermediğini, H.K. isimli emniyet amirinin odasında polislerce darp edildiğini, bir kişinin doktor raporlarında da tespiti yapılan çok sayıdaki yaraya kendi kendine sebebiyet vermesinin mümkün olmadığını, mülakat için H.K.nın odasına götürüldüğü, odada bulunan Osman isimli komiserin “ByLock kullanmışsın” dediğini, “hayır” cevabı verince de H.K.nın üzerine yürüdüğünü, “diz çök lan!” diye bağırdığını, sorulara ayakta cevap vermek istediğini, böyle bir uygulamanın doğru olmadığını söylediğini, odada bulunan ikinci bir şahsa ellerinin arkadan kelepçelenmesi talimatının verildiğini, bunu yapmaya haklarının olmadığını söylediğinde H.K.nın kendisine tekme ve yumruk atmaya başladığını, bu sırada Komiser Osman ve diğer kişinin kendisini kollarından tutup içeri çekerek odayı kilitlediğini, elleri arkada olacak şekilde kelepçelendiğini, H.K., Osman Komiser ve yüzünü hatırlayamadığı iki kişi olmak üzere toplam dört kişinin kulağı, gözleri ve sol kolu morarıp şişinceye kadar kendisini darp ettiğini, kafasına tekme atmak istedikleri sırada kafasını çekince odadaki vitrin camının kırıldığını, gücü iyice tükenip yerde hâlsiz kalınca başına su döktüklerini, H.K.nın yanındakilere “kendi kendine zarar vermeye çalıştı, vitrin camını kırdı” şeklinde tutanak tutmaları için talimat verdiğini, kollukta ifadesi alınırken müdafiinin yanında tehdit edildiğini, ancak müdafiinin duruma müdahale etmediğini, davacı ve şikâyetçi olduğunu ifade etmiştir.

d. Savcılık Tarafından Verilen Takipsizlik Kararı

Başvurucunun şikayeti üzerine açılan soruşturma kapsamında başsavcılık; Emniyet Müdürlüğünden olayla ilgili adli raporlar, kamera kayıtları, tutanak vb. bilgileri istemiştir. Ancak, Ankara Emniyet Müdürlüğü 28/9/2017 tarihinde verdiği cevapta kamera kayıtlarının doksan gün geçtikten sonra silindiği için gönderilemediğini bildirmiştir. Oysa yine bir kamu kurumu ve veri saklama konusunda en yetkili kurum olan Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun yayınladığı Kişisel Verileri Koruma Kurumu Kişisel Veri Saklama Ve İmha Politikası belgesine göre kamera kayıtlarının saklama süresi asgari iki yıl olmalıdır.

Başsavcılık, soruşturma sonunda 21/12/2018 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “…İncelenen dosya içeriğine göre; öncelikle müştekinin işkence, kötü muamele, hakaret ve tehdit iddialarının 23/12/2016 tarihine ilişkin olması ancak 29/12/2016 tarihinde emniyette müdafii huzurunda alınan 7 sayfalık ayrıntılı ifadesinde herhangi bir işkence, kötü muamele, hakaret ve tehdit iddiasından bahsetmemiş olması, ifadesinde bu hususlara ilişen herhangi bir iddiası bulunmadığı gibi söz konusu bu ayrıntılı ifadesini müdafii huzurunda imzalamış olması, müştekide belirlenen yaralanmayla ilgili yukarıda belirtilen 23/12/2016 günlü, yani olay günlü tutanağın tutulmuş olması, tutanakta belirtilen olaydan dolayı müştekiye müdahale sırasında zor kullanma yetkisinin aşıldığına ilişkin bir delil bulunmaması, yine yukarıda da belirtildiği üzere emniyetin cevabi yazısında herhangi bir güvenlik kamera kaydı bulunmadığının belirtilmiş olması ve müştekinin iddialarının esasen kendisinin şüpheli olduğu soruşturma dosyasına savunma niteliğinde olup, şüphelilerin yüklenen suçları işlediklerine ilişkin herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle… [kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.]”

Görüldüğü gibi kendileri kötü muamele fiil olan emniyet sorgusu, başvurucu hakkında tutulan tutanak kötü muamele fiilinin olmadığının delili kabul edilmiştir. Burada başvurunun emniyet ifadesinde avukat huzurunda tehdit edilmiş olduğunu da hatırlatmakta yarar vardır.

Başvurucunun bu karara yaptığı itiraz, Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 25/6/2019 tarihinde reddedilmiştir.

e. Kötü Muamele Yasağının İhlali İddiası ve AYM’nin Kabul Edilmezlik Kararı

Başvurucu; sekiz gün boyunca 5 m²’lik nezarethanede, kalabalık koşullarda on kişiyle birlikte tutulduğunu, yemeklerin yetersiz olduğunu, banyo ihtiyacını karşılayamadığını belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

AYM, gözaltında tutulan kişilerin nezarethane tutma koşullarının yetersizliği nedeniyle kötü muameleye maruz kaldığı yönündeki iddialarıyla ilgili olarak temel ilkeleri ortaya koyduğu ve değerlendirmelerde bulunduğu kararında; şikâyete konu yetersiz koşullardaki tutma hali sona ermişse idari yargı yolunda açılacak tam yargı davasını etkili bir yol olarak kabul etmiş, tam yargı davası yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmış ve başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Bu yaklaşım kötü muamelenin sadece fiziki müdahale ve darp olarak görülmesinin ortamın fiziki koşullarının da kötü muamele teşkil edebileceği şeklindeki AiHM içtihatlarında benimsenen yaklaşıma aykırı bir tutumdur.

f. Eziyet Yasağının İhlali İddiası ve AYM’nin Usul Yönünden İhlal Kararı

Başvurucu, soruşturmanın etkin ve makul süratte yürütülmediğini, nezarethanede bulunan diğer şüphelilerin vücudundaki darp ve cebir izlerini gördüğünü, ancak tanık ve şüphelilerin ifadesinin alınmadığını, kendisinin de beyanına başvurulmadığını, belli bir süre geçtikten sonra silinme ihtimali olan kamera kayıtlarının saklanması için gerekli tedbirin alınmadığını, cama kafasını bilerek ve isteyerek vurup kendi kendine zarar verdiği ve görevlilere direnip görevlileri tehdit ettiği şeklinde düzenlenen tutanağın gerçeğe aykırı olduğunu, kafasını cama vurmuş olsaydı başında kesi izi olması gerektiğini ancak adli muayene raporlarında kesi izi tespitinin bulunmadığını, kolluğun gerçeğe aykırı olarak düzenlediği tutanak içeriğinin karara dayanak yapıldığını belirterek eziyet yasağının ihlal edildiğini de öne sürmüştür.

İşkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin kararlarda devletin bu konudaki cezasızlık politikasını zedelememeye özen gösteren AYM, kararın değerlendirme bölümünde de bu politikasının alt yapısını oluşturmuştur. Örneğin AYM, muamelenin gerginlik ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de göz önünde bulundurulmalıdır diyebilmiştir. Bunun anlamı, 15 Temmuz’un oluşturduğu atmosferde yapıldıysa her türlü insan hakkı ihlali meşrudur demektir. Bu yaklaşım, 20 Temmuz 2016 sonrası çıkarılan KHK’lar ile adam öldürmede dahil işlenen suçlara getirilen cezadan muafiyet kararı ile de birebir örtüşmektedir.

Ancak, sonuçta AYM de gün gibi açık olan gerçekten kaçamamış ve başvurucunun maruz kaldığı eylemin süresi, birden fazla kolluk görevlisi tarafından gerçekleştirilmesi, amacı, fiziksel etkileri ve sonuçları birlikte değerlendirildiğinde muamelenin eziyet olarak nitelendirilebileceği sonucuna varmış ve aşağıdaki gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir;

– Kötü muamele yasağının asgari eşiğini geçen savunulabilir iddianın bulunması usul yükümlülüğünün başladığı andır. Bu aşamadan sonra etkili soruşturmada geçerli olan ilkelere uygun şekilde resen ve derhâl soruşturma başlatılması gerekir. Başvurucunun vücudundaki yaraların gözle görülebilir olmasına, bu durumun doktor raporlarında belirtilmesine karşın resen bir soruşturma başlatılmamış; soruşturmanın başlatılması için başvurucunun eşinin şikâyeti beklenmiştir.

– Soruşturmadaki özensizlikten ötürü kamera kayıtlarının derhâl getirtilmeyerek silinmesine ve delillerin kaybolmasına sebebiyet verilmesi. Başvurucu soruşturmada ifadesinin alınmaması etkin soruşturma usuli yükümlülüğünü ihlal eden sebepler olarak görülmüştür.

– Soruşturmada ayrıca eziyet yasağının faili olduğu öne sürülen kolluk görevlilerinin tespit edilerek savunmalarının alınması için bir çaba gösterilmediği ifade edilmiştir. Mahkemeye göre Kovuşturmaya yer olmadığı kararında şüphelilerin adının “ilgili kamu görevlileri” biçiminde anonim olarak adlandırılması da bunu teyit etmektedir.

AYM’ye göre Kolluğun tanzim ettiği tutanakta başvurucunun kendi kendine zarar vermek için başını cama vurarak yaralandığı, daha sonra kırık cam parçalarıyla polisi tehdit ettiği ve direndiği kayıtlıdır. Doktor raporlarında başvurucunun vücudunda cam kırığının meydana getirebileceği bir yaranın bulunmaması, başvurucunun başı dışında kol, sırt, boyun, bacak, ense ve kulağından da yaralandığı açıktır. Bir an için tutanak içeriğinin doğru olduğu kabul edilse bile, başvurucunun kafası dışındaki yaraların nasıl meydana geldiği açıklanamamış ve bunca delile rağmen, isin esasına girilmeden sadece usul yönünden verilen ihlal kararıyla dosya kapatılmıştır.

3. AYM’nin Önder Asan Kararı

Kötü muamele yasağının esastan incelenmesi gerekirken sadece usuli yönden ihlal bulunmasına bir diğer örnek Önder Asan başvurusudur.[2] Başvuru 12/6/2018 tarihinde yapılmış olup, kamu görevlileri tarafından alıkonulma ve fiziksel şiddete maruz kalma olayına yönelik şikâyetin etkili soruşturulmaması nedeniyle kötü muamele yasağının, bu şikâyetin soruşturulmasında görevlilerin ihmallerine rağmen cezalandırılmamaları nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

a. Başvuruya Konu Olay

Başvurucunun anlatımlarına göre, 01/4/2017 tarihinde şehir merkezinde bir taksiyle seyir hâlinde iken iki araç başvurucunun içinde bulunduğu taksiyi sıkıştırmak suretiyle durdurmuş, siyah renkli ve transporter model araçtan inen kişiler kendilerini polis olarak tanıtarak başvurucuyu zorla taksiden indirmiş, ellerini kelepçelemiş, ayaklarını bağlamış, kafasına çuval geçirerek transporter model araca bindirmiştir. Araç içinde darp edildiğini ifade eden başvurucu; daha sonra bir hücreye götürüldüğünü, burada kırk iki gün tutulduğunu, ilk yirmi gün -bazı beyanlarında yirmi beş- işkence odası olarak tabir ettiği bir odada sopayla dövüldüğünü, kendisine elektrik şoku verilip cinsel ve psikolojik şiddet uygulandığını, ailesiyle tehdit edilerek hakaretlere maruz kaldığını, bu süre zarfında doktor kontrolünden geçirilmediğini, yan odalardan da çığlıklar duyduğunu, isim vermesi için baskı yapıldığını, ilk yirmi beş günden sonra kötü muameleye maruz kalmadığını ve yaralanma izlerinin geçmesi için beklendiğini söylemiştir.

Başvurucu; alıkonulduğu yerden 12/5/2017 tarihinde çıkarılarak bir arabaya bindirildiğini, arabadayken telefonunun kendisine iade edilip Ankara Emniyet Müdürlüğünü aramasının istendiğini, araması üzerine bulunduğu yere gelen kolluk görevlilerince gözaltına alındığını belirtmiştir.

Başvurucuyla ilgili düzenlenen yakalama ve gözaltına alma tutanaklarının ise şablon mahiyette olması nedeniyle (bu uygulamanın Anayasa Mahkemesi tarafından hiç eleştiri konusu yapılmaması da aynı sorunlu yaklaşımın sonucudur) olayla ilgili bilgi içermediği (yakalama talimatına binaen yakalandığının belirtildiği) anlaşılmıştır.

Başsavcılıkta ve sulh ceza hakimliği önündeki sorgusunda başvurucu, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, tanımadığı kişiler tarafından kaçırılarak kırk günü aşkın süre alıkonulduğunu tekrarlamıştır. Diğer taraftan başvurucunun eşi F.A., başvurucu gözaltına alınmadan önce (başvurucunun kaçırıldığını iddia ettiği günden iki gün sonra) 03/4/2017 tarihinde başsavcılığa dilekçe ibraz ederek eşinden iki üç haftadır haber alamadığını, eşinin hayatından endişe ettiğini beyan ve bulunmasını talep etmiştir. F.A’nın dilekçesi üzerine Başsavcılık soruşturma başlatmıştır.

Soruşturma kapsamında şikâyetçinin ifadesi alınmış, başvurucunun en son görüldüğü yere yakın kamera görüntülerinin araştırılması 14/4/2017 tarihinde kolluktan istenmiştir. Başvurucunun olay günü bir taksiye bindiği kamera görüntüleriyle anlaşılmış, taksinin plakası 17/4/2017 tarihinde tespit edilmiştir.

Başsavcılık, taksinin durdurulduğu yeri gören kameraların görüntülerinin tespit edilmesi için 4/5/2017 tarihinde, tanıklar M.K. ile H.B.nin başvurucunun kaçırılma olayıyla ilgili bilgisine başvurulması için de 11/5/2017 tarihinde kolluğa iki kez talimat yazmıştır. Başvurucunun 12/5/2017 tarihinde gözaltına alınmasından sonra MOBESE kayıtlarında yapılan inceleme de olay günü taksinin birkaç araçla birlikte seyir hâlindeyken görüntülendiği tespit edilmiştir.

b. Başvurucu ve Eşinin Suç Duyurularıyla İlgili Verilen Daimi Arama Kararları

Bu arada başvurucunun eşinin şikâyetiyle ilgili yapılan soruşturmada 6/6/2017 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden daimî arama kararı verilmiş; 17/10/2017 tarihinde alıkonulma şikâyeti hakkında daimî aramada devam eden bu soruşturma, birlikte yürütülen “FETÖ/PDY” soruşturmasından ayrılmış ve başsavcılığın zamanaşımı bürosuna tevdi edilmiştir. İnceleme tarihi itibarıyla daimi arama kararından sonra herhangi bir işlem yapılmamıştır.

Başvurucu; tutuklandıktan sonra vekili aracılığıyla 30/6/2017 tarihinde Başsavcılığa gönderdiği dilekçe ile kamu görevlileri tarafından alıkonulup fiziksel ve sözlü şiddete maruz kaldığını, ayrıca olayla ilgili yapılan soruşturmada kolluk görevlilerinin yavaş ve özensiz hareket ettiğini iddia ederek şikâyetçi olmuştur. Bu şikayet üzerine soruşturma (Sor. No: 2017/111913) başlatılmış, daha önce aynı konuda soruşturma yapıldığı tespit edilerek 01/8/2017 tarihinde meçhul şüpheli hakkında kişi hürriyetini yoksun kılma suçu şikâyeti yönünden soruşturma daimî aramaya alınmıştır. İnceleme tarihi itibarıyla daimî arama kararından sonra başsavcılıkça herhangi bir işlem yapılmamıştır.

c. Kolluk Görevlileri Hakkında Yapılan suç Duyurusu ve Takipsizlik Kararı

Öte yandan başvurucunun hukuka aykırı olarak alıkonulmasıyla ilgili yapılan şikâyetin kolluk görevlilerince özensiz araştırıldığı iddiası soruşturulmuş, kolluk tarafından yapılan işlemler ve tarihleri belirtilmiş, başsavcılıkça 21/9/2017 tarihinde ilgili polis memurları hakkında görevi ihmal suçu kapsamında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

d. Adil Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

Başvurucu; özensiz hareket etmeleri nedeniyle kolluk görevlileri hakkında şikayetçi olduğunu, şikâyeti sonucu verilen soruşturma ve yargı makamları kararlarının gerekçesiz olduğunu, kolluk görevlilerinin ihmali nedeniyle maddi gerçeğe ulaşılması imkânsız hâle gelmesine rağmen, haklarında kovuşturmama kararı verildiğini ve bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Ancak, AYM, şu gerekçeyle başvurunun bu kısmının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir; başvurucu, görevi ihmal suçunu işlediğini düşündüğü kolluk görevlileri hakkında soruşturma açılmasını sağlamak amacıyla suç duyurusunda bulunmuş olup talebi üçüncü kişinin cezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişi ya da kişilerin fiili nedeniyle medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve buna ilişkin zararının giderilmesini istiyorsa hukuk mahkemeleri önünde dava açma imkânına sahiptir. Sonuç olarak, bir ceza soruşturmasında kendisi hakkında mağdur sıfatını haiz başvurucunun, suç isnadına ilişkin olmayan ve üçüncü kişinin cezalandırılmasına yönelik ihlal iddialarının adil yargılanma hakkının kapsamına girmediği anlaşılmıştır.

Ancak, AİHM içtihatlarına göre bir ceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep eden mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Fakat, bu kuralın istisnaları vardır, Bunlar, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sistemin benimsenmiş olması veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından etkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir.[3] İkinci durum başvurucu açısından söz konusudur. Zira etkili bir ceza soruşturması sonucunda kamu görevlilerinin suç olmaları durumunda başvurunun bu kişilere tazminat davası açma hakkı Türk yargı sisteminde düzenlenmiştir.

e. Etkili Başvuru Hakkı ve Eşitlik İlkesinin İhlali İddiası

Başvurucu; gözaltına alınmadan önce kimliği belirsiz kişilerce kaçırılarak kırk iki gün alıkonulduğunu, ilk yirmi gün fiziksel, psikolojik ve cinsel şiddete maruz kaldığını, sopayla dövüldüğünü, elektrikli şok aletiyle tehdit edildiğini, makatından cisim sokulmaya çalışıldığını, isim vermesi için sürekli baskı yapıldığını, bu süreçte doktor kontrolünden geçirilmediğini ileri sürmüştür. Bu olaya ilişkin şikâyetinin kolluk görevlilerince etraflıca araştırılmadığını, bu nedenle etkili başvuru hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

AYM, başvurucunun 6/6/2017 ve 1/8/2017 tarihlerinde verilen daimî arama kararlarıyla soruşturmaların etkisiz olduğunun farkına varmasının kural olarak bekleneceğini söylemiştir (§ 58). AYM bu kabulüyle, hiç bir yetkisi olmayan “daimi aramaya alma” kararı üzerinden işlem yapılmamasını başvurucunun takip etmesi gerektiğini kabul etmiştir. Peki, soruşturmanın sürüncemede bırakılmasının resmi adı olan daimi aramanın, kötü muamele suçlarına karşı kamu görevlilerinin cezalandırılmalarını engelleyen bir işlem olduğu AYM açısından üzerinde durulması gereken bir konu değil midir?

AYM, başvurunun esası hakkında bir sorun olmadığı ön kabulünü pekiştirmek için şu argümana sarılmıştır; her kötü muamele iddiasının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez! (§ 65).

AYM’ye göre, gözaltına alınmadan kırk gün önce -kaçırıldığını iddia ettiği günden iki gün sonra- başvurucunun eşinin Başsavcılığa müracaat ederek başvurucudan haftalardır haber alamadığını ve hayatından endişe ettiğini dile getirmesi üzerine ceza soruşturması başlatılmıştır. Anılan ceza soruşturmasında başvurucunun 01/4/2017 tarihinde bir taksiye bindiği, daha sonra iki araçtan inen kişilerin taksiyi durdurarak başvurucuyu zorla diğer araçlardan birine bindirdiği kamera görüntüleri ve taksi şoförünün beyanıyla sabittir. Dolayısıyla, başvurucunun gözaltına alınmadan önce bir süre alıkonulduğu hususundaki iddiaları makuldür ve delillerle desteklenmiştir.

 Ancak, aynı AYM’ye göre başvurucu alıkonulduğu ilk günlerde çeşitli fiziksel, psikolojik ve cinsel şiddete uğradığına ilişkin iddiasını gözaltına alındığı tarihte düzenlenecek sağlık raporuyla desteklememiştir. Türkiye’de gözaltı öncesi ve sonrası sağlık raporlarının kimlerin yanında ve hangi koşullarda verildiği yıllardır AiHM kararlarında detaylarıyla anlatılmakta ve bu uygulama hakkında birçok ihlal kararı bulunmaktadır. Hal böyle iken,  AYM’nin sağlık raporlarına atıf yapması gerçekten ilginçtir.

Sonuç olarak bu karar; AYM’nin uyguladığı cezasızlık kültürünün somut bir örneğidir. Zira, özellikle 15 Temmuz sonrası adam kaçırmalarda izlenen yöneteme benzer şekilde Önder Asan gün ortasında devlet görevliler tarafından kaçırılmış, Yusuf Bilge Tunç dosyasından farklı olarak bu olayda arkalarında delil de bırakmalarına rağmen AYM, başvurucunun kaçırılması ve günlerce işkence görmesi gerçeğini gözardı etmiş, işkence ve kötü muamele yasağının esas bakımından ihlal iddiasını incelememiş ve sadece usul yönünden inceleme yaparak ihlal bulmuştur. Verdiği ihlale daimi arama kararlarını gerekçe yapan AYM, kararın icrası bakımından olayın sorumluları hakkında anlamlı ve etkin soruşturma yürütülmesini istemek yerine, yine daimi arama dosyasını gerekçe göstererek ilave işlem yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir. AYM’nin bu kararı, Mahkeme’nin Türkiye’de adam kaçırma ve işkence iddiaları bakımından ne derece yüzeysel inceleme yapıp yerleşik cezasızlık kültürünün bir parçası olduğunun açık bir örneği olmuştur.

4. AYM’nin Merve Salbars Kararı

Konuya örnek son karar Merve Salbars başvurusuna ilişkindir.[4]

a. Başvuruya Konu Olay

Başvuru, tutuklu olarak ceza infaz kurumunda bulunan başvurucunun hastaneye sevki ve tıbbi işlemler esnasında kelepçe kullanılması nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvuru 1/11/2019 tarihinde yapılmıştır.

Başvurucu; silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, başka bir suçun delillerini gizlemek ya da yakalanmamak amacıyla öldürme, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarını işlediği iddiasıyla Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/7/2016 tarihli kararıyla tutuklanmıştır.

Başvurucu, 30/6/2018 günü akşam saatlerinde tutuklu olarak bulunduğu Sincan Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) şiddetli karın ağrısı, ateş ve kusma şikâyetleri ile sırasıyla Kampüs Hastanesi, Sincan Devlet Hastanesi ve Ankara Numune Hastanesine sevk edilerek aynı gün gece saatlerinde Ankara Numune Hastanesi Acil Cerrahi Servisinde akut apandisit tanısı ile apendektomi operasyonu geçirmiştir.

Başvurucu, yürüyecek durumda olmaması sebebiyle koğuştan mahkûm kabule kadar infaz koruma memurlarınca tekerlekli sandalye ile götürüldüğünü, bu aşamadan sonra uzman jandarma personelinin kötü muamelesine maruz kaldığını, hekim tarafından muayene neticesinin anlatıldığı sırada zorla odadan çıkarıldığını, tomografi çekilmesi ve serum verilmesi işlemleri sırasında kelepçelerinin açılmadığını belirtmiştir. Başvurucu 8/5/2019 tarihli dilekçeyle Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) uzman jandarma personeli hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

Başvurucunun İddiaları

Başvurucunun iddiaları özetle şöyledir:

– Yapılan işlemler ve sevk sırasında 112 Acil ekibinin ilk müdahalesinin ardından ayakta duramayacak hâldeyken hiçbir mukavemet göstermemesine, talimatlara uymasına rağmen kendisini teslim alan uzman jandarma tarafından sağlık durumu ve kendinde olmaması dikkate alınmaksızın kelepçelenmiştir.

– Kampüs Hastanesinde bulunduğu sırada ağrısı çok şiddetli olduğundan ve kelepçe baskı yaptığından kelepçesinin açılmasını istemiş ancak olumsuz cevap almıştır.

– İdrar örneği vermek için tuvalete gittiğinde giriş kapısında uzman jandarma personeli tarafından kadın infaz koruma memuruna “Bu 4. Ağır ya, Akıncı bu” denilmek suretiyle hedef gösterilmiştir.

– Kan verdikten sonra kanamasının durması için tampon yapılmasına dahi fırsat verilmeden tekrar kelepçelenmiştir.

– Muayeneden sonra acilen Sincan Devlet Hastanesine gönderilmek üzere araca binerken mide bulantısı olduğu için kusma ihtimaline karşı boş çöp torbası istemiş ancak isteği reddedilmiştir.

– Sincan Devlet Hastanesine, sonrasında da Numune Hastanesine götürülmesi sırasında araçta oturduğu yerin tekerleklerin üzerinde olması ve ellerinin kelepçeli olması nedeniyle sabit duramamış, bu sebeple sancısı ve mide bulantısı dayanılmaz hâle gelmiştir.

– Sincan Devlet Hastanesinde genel cerrahi uzmanı hekimin muayenesi sırasında uzman jandarma içeride kadın infaz koruma memuru olmasına rağmen odada bekleyerek hasta mahremiyetini ihlal etmiş ve hekim muayene sonucunu söylerken de “hadi hadi sen çık, memur senin yerine dinler” diyerek zorla kendisini odadan çıkarmıştır.

– Tomografi sırasında kelepçeleri açılmamış, tomografi kelepçeli olarak çekilmiştir. Ağrısının şiddetinden dolayı yürümekte zorlanmasına rağmen elleri kelepçeli olarak arabaya bindirilmek üzere hastane çıkışına kadar yürütülmüştür. Hastane çıkışında infaz koruma memuruna hekimin “acile yatırın” dediğini iletmesi üzerine yeniden acil servise götürülmüştür. Acil serviste yatarak tedavi görmekte iken serum takıldığı esnada kelepçe çözülmemiştir.

– Ameliyat kararı verilmesi üzerine ameliyathane önlüğü giyeceği esnada jandarma uzman personeli infaz koruma memurunun birkaç kez uyarması sonucunda ancak odadan çıkmıştır.

c. Savcılığın Takipsizlik Kararı

Başvurucunun yaptığı suç duyurusu hakkında Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca 30/7/2019 tarihinde soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:  “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 158/6. maddesinde ‘İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir.’ şeklinde düzenlemeye yer verildiği, olayımızda yukarda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere Merve Duğan’ın rahatsızlanması üzerine Kampüs Hastanesi, Sincan Devlet Hastanesi ve Ankara Numune Hastanesi olmak üzere muayene ve tetkiklerinin yapıldığı, devletin tüm kurum kuruluşlarıyla tutuklunun sıhhatine kavuşabilmesi konusunda seferber olduğu ve en etkin bir şekilde ameliyat yapılmasını sağladığı, ihbar edenin iddiasına konu olayın görevi kötüye kullanma, hakaret, tehdit vb. herhangi bir suça vücut vermediği, şikayet edilen uzman jandarma personeline yönelen eylemin doğru olup olmadığı hususunun idari soruşturmaya konu olabileceği değerlendirilmekle, ihbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması nedeniyle, Şikayet edilen hakkında, ihbara konu olay nedeniyle kamu adına SORUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA…”

Başvurucu; soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilebilmesi için şikâyete konu fiilin suç oluşturmadığının açıkça anlaşılması ya da şikâyetin soyut ve genel nitelikte bulunması gerektiğini, olayda her iki şartın da sağlanmadığını belirterek anılan karara itiraz etmiştir. Başvurucunun itirazı Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 23/9/2019 tarihinde reddedilmiştir.

d. AYM’nin Usul Yönünden Verdiği İhlal Kararı

AYM, bu başvuruyu kötü muamele yasağının maddi boyutundan değil, usul boyutundan incelemiş ve buna gerekçe olarak da; kamu makamları tarafından olaya ilişkin ceza soruşturması başlatılmaması dikkate alındığında, maddi yönden inceleme yapılabilecek bilgi ve kanıt bulunmamasını göstermiştir.

Sadece bu ifade bile AYM’nin işkence ve kötü muamele başvuruları için etkisiz bir iç hukuk yolu olduğuna göstermeye yeterlidir. Zira AYM, insan hakları noktasında faaliyetlerini değerlendirmesi gereken kurumların etkisiz ve delilleri yok etmeye yönelik işlemlerine dayanmıştır. Bu kabul, hiyerarşik anlamda kendi statüsünün bu soruşturma makamlarının üstünde olduğunu gerçeğinin bizzat AYM tarafından inkarıdır.

Maddi boyutu inceleme konusunu böyle savuşturan AYM, somut başvuruda yetkili makamlarca başvuruya konu olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin herhangi bir inceleme yapılmaksızın takipsizlik kararı verildiğini belirterek, kötü muamele yasağının usul boyutundan ihlal vermiştir.

Kararda, başvurucunun başsavcılık tarafından delil yokluğu ve benzeri gerekçelerle reddedilmeyen kelepçelenme iddiası dışındaki nakil aracında yaşanan sarsıntı sonucu acı çekmesine yol açan bazı tutum ve davranışlar sergilenmesi, kan verme işleminden sonra kanama durmadan kelepçelenmesi ve serum takılması işlemlerinin kelepçeli olarak yapılması iddiaları ile diğer iddialar yönünden idari soruşturmaya işaret edilmiş ve başvurucunun kötü muamele yasağı kapsamında savunulabilir olduğu değerlendirilen bu iddiaları bakımından soruşturma başlatma yükümlülüğüne aykırı hareket edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Görüldüğü üzere, Türkiye’nin AiHM’i iddiasında olan bir mahkeme, insan onuru ve haysiyetinin korunması gibi temel bir hukuki menfaate hizmet eden kötü muamele yasağını mümkün olduğunca siyasi erki rahatsız etmeyecek bir yüzeysellikle yorumlamaktadır. Bu örnek kararların başvuru tarihinin 2018 ve 2019, karar tarihlerinin de 2023 olduğu dikkate alındığında, hayati nitelikteki bu ihlal iddialarının bu kadar uzun sürede karara bağlanması, AYM’nin bizzat kendi sürecinin etkin soruşturma yükümlülüğüne aykırı bir durum oluşturduğunun göstergesidir.

[1]            Başvuru Numarası: 2018/4604, 12/4/2023, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/4604.

[2]            Başvuru Numarası: 2018/18685, 16/3/2023, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/18685

[3]            AİHM’in Perez/Fransa kararı, B. No: 47287/99, 12/2/2004, § 70.

[4]            Başvuru Numarası: 2019/36166, 30/3/2023, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/36166