AİHM bir temyiz mahkemesi değildir ve kararları ulusal mahkeme kararlarını doğrudan değiştiremez ve ortadan kaldıramaz. AİHM verdiği kararlar ile sadece AİHS hükümlerinin ihlal edilip edilmediğini tespit eder. İhlal kararları AİHS m.46 gereğince bağlayıcıdır ve infazı Bakanlar Komitesi tarafından denetlenir. Söz konusu maddede kararların nasıl yerine getirileceğine ilişkin bir hüküm yoktur. Bağlayıcı kararın nasıl yerine getirileceğini taraf devletin kendisi belirleyecektir.

Taraf devlet, AİHS’in 1. maddesi gereğince kendi yetki alanında bulunan herkesin Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerden yararlanmasını sağlama yükümlülüğü altındadır ve bağlayıcı AİHM kararı ile tespit edilen hak ihlalini gidermek ve ihlal öncesi durumu sağlayarak hak ihlalinin sonuçlarını ortadan kaldırmak, mümkün olduğunca eski hale getirmek zorundadır. Bu noktada uluslararası hukuka göre taraf devlet için üç yükümlülük söz konusudur: Hak ihlaline neden olan (haksız) fiilin durdurulması, zararın tazmin edilmesi ve benzer ihlallerin önlenmesi (genel önlemler/objektif etki). Bu yükümlülüklere ayrı ayrı kısaca bakalım.

a) Adil Tazmin: Bu konu AİHS’nin 41. maddesinde düzenlenmiştir. İhlalin sonuçları kısmen kaldırılabiliyorsa Mahkeme zarar gören taraf lehine bir tazminata hükmeder. Adil tazmin, Mahkeme’nin taraf devlete açıkça ve doğrudan yüklediği(icrasını emrettiği) tek önlemdir. Bu nedenle icrası ve denetlenmesinde bir zorluk bulunmamaktadır.

b) Başvuranla İlgili Bireysel (Subjektif) Tedbirler: Bunlar genellikle iç hukukta yargılamanın yenilenmesi, eski hale getirme (ihlal edilen hakların iadesi vb.) ve maddi olmayan diğer tedbirlerdir. Bu tedbirlerin ihlali giderip gidermeyeceği ve icrası Bakanlar Komitesi tarafından denetlenir. Komite bu denetlemeyi yaparken daha çok, mağdurun mevcut durumuna bakmaktadır. Komite bu denetlemede, mağdurun verilen cezayı çekip çekmediği, özgür olup olmadığı, haksız tutulma için tazminat verilip verilmediği, yasaklanan veya elkonulan haklarının iade edilip edilmediği gibi, hak ihlali ile ortaya çıkan tüm sonuçları ve bunların giderilip giderilmediğini değerlendirir. İç hukukumuzda, AİHM’in verdiği ihlal kararlarının icrası “yargılamanın yenilenmesi” kanun yolu olarak, ceza mahkemeleri kararları bakımından CMK’nın 311/1(f) maddesinde, Danıştay, idare ve vergi mahkemeleri kararları bakımından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 53/1(ı) maddesinde düzenlenmiştir.

c) Genel Tedbirler (Objektif Etki): Bu tedbirler, ihlal kararına konu edilen aynı türden hak ihlallerinin önlenmesi amacını taşıyan tedbirlerdir. Taraf devletler, Sözleşme’nin 1. ve 46. maddeleri bağlamında hak ihlallerini önlemek için genel tedbirler alma yükümlülüğünü kabul etmişlerdir. Bakanlar Komitesi aynı tür ihlallerin tekrar etmemesi için taraf devletten talepte bulunur. Taraf devlet, aynı tür ihlalleri önlemek için genel olarak yasa veya içtihat değişikliği gibi tedbirler almak suretiyle Sözleşme ve AİHM içtihatlarıyla uyumluluğu sağlar. Bakanlar Komitesi’nin tavsiye kararları da bu yöndedir (örneğin 2004/5 sayılı tavsiye kararı). İhlalin yasa veya içtihattan kaynaklanmadığı durumlarda ise, ilgili kamu kurumundan gerekli tedbirleri alması istenerek Sözleşme ve AİHM kararlarının gereği yerine getirilir.

AİHM kararlarının muhatabı devletlerdir. Ancak AİHM içtihatlarının öncelikle ulusal mahkemeler tarafından dikkate alınması ve ulusal hukukun bu içtihatlar yönünde geliştirilmesi gerekmektedir. AİHM kararlarında tespit edilen ihlalin mahkeme uygulamalarından ve içtihatlarından kaynaklandığı tespit edilmiş ve ulusal mahkemeler içtihatlarını değiştirme yoluna gitmemişlerse, sorumlu devlet gerekli anayasal veya yasal düzenlemeleri yaparak ihlalin tekrar etmesini önleyecek tedbirleri almak zorundadır (Ebru Karaman, İÜHFM C. LXXII, 2014, S. 1, s.423).

AİHM, ByLock kullanmak, Bank Asya’da hesabı bulunmak, sendika ve derneğe üye olmak iddialarıyla terör örgütü üyeliği suçundan hapis cezasına mahkûm edilen öğretmen Yüksel Yalçınkaya’nın başvurusu üzerine, özetle, suçun manevi unsurunun varlığının araştırılmadığını ve ispat edilemediğini, mahkûmiyete esas alınan ByLock iddiasının suçun unsurları ile bağdaşmadığını, söz konusu iddiaların Sözleşme’nin 7. maddesindeki “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırı olduğunu, ayrıca 6. maddedeki adil yargılanma hakkının ve 11. maddedeki örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğini belirterek, hem başvuran lehine ihlal kararı vermiş, hem de Türkiye’de 15 Temmuz 2016 sonrası benzer iddialarla hakları ihlal edilen yüz binlerce insan için emsal niteliğinde bir içtihat oluşturmuştur.

Mahkeme, kararında ihlalin giderilmesi için yukarıda belirtilen her üç tedbire de işaret etmiştir. Bu bağlamda başvuran lehine tazminata hükmetmiş, başvuranla ilgili bireysel tedbirler (subjektif etki) kapsamında ise Türk hukukundaki düzenlemeye atıfta bulunarak CMK’nın 311/1(f) maddesindeki “yargılamanın yenilenmesi” yolunun başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için en uygun yol olacağını belirtmiştir (P. 409-412). Mahkeme bununla yetinmeyerek aynı türdeki ihlallerin önlenmesi, bu konuda genel tedbirler alınması (objektif etki) konusunu “Benzer vakalara ilişkin alınacak tedbirler” başlığı altında ayrıca değerlendirmeye almış, Türk makamlarının benzer hak ihlallerini önlemek için gerekli tedbirleri alması gerektiği vurgulanmıştır (P. 413-418).

Adalet Bakanı Yılmaz Tunç, 28 Eylül günü yaptığı açıklamada, “Yalçınkaya kararının sadece o dosya bakımından verilen bir karar olduğunu ve emsal teşkil etmediğini” söylemiştir. İktidar yanlısı kimi gazetecilerin de benzer ifadeleri sütunlarına taşıdıkları görülmektedir. Bu söylemlerin, hem genel hukuk bilgisi hem de somut karar bağlamında itibar edilebilecek bir yönü yoktur. Zira yukarıda açıklandığı üzere, AYM ve AİHM içtihatlarının davanın taraflarına ilişkin subjektif etki doğurması dışında, genel bağlayıcı (objektif) etkisi de bulunmaktadır ve aynı tür ihlale maruz kalmış herkes için emsal karar niteliğindedir. Hatta AYM’ye göre bu tür kararların objektif etkisi subjektif etkiye göre daha ön plandadır.

Kaldı ki AİHM, Yalçınkaya kararında bu hususu ayrı bir başlık altında ele almış ve aynı iddialarla hakları ihlal edilen mağdurlar için ihlalleri önleyecek genel tedbirler alınması gerektiğini özellikle vurgulamıştır (P. 413-418). Bu konuda 418 nolu paragrafta şöyle denilmektedir:

“418.  Bu nedenle Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte – yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde – ele alınması gerektiği görüşündedir.  Dolayısıyla, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülükleri uyarınca, yetkili makamlara düşen, özellikle yerel mahkemelerde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, mevcut karardan gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri almaktır (bkz. yukarıdaki 414. paragraf; ayrıca bkz. mutatis mutandis, Guðmundur Andri Ástráðsson v. İzlanda [GC], no. 26374/18, § 314, 1 Aralık 2020). Daha spesifik olarak, yerel mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları gerekmektedir. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 46. maddesinin, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklindeki Türk Anayasasının 90 § 5 maddesi uyarınca Türkiye’de anayasal bir kural hükmünde olduğunun altını çizmektedir (bkz. yukarıdaki 141. paragraf).”

AİHM Yalçınkaya kararının yalnızca somut dosyayı ilgilendirdiğini, emsal oluşturmadığını iddia edenler, yukarıda özetlenen genel bilgilere sahip olmamaları dışında, muhtemeldir ki kararın 413-418. paragraflarını hiç okumamışlar veya zulmün devamı için bu konuyu örtbas ederek kamuoyonu yanıltmak istemektedirler. Kararın özellikle 418 nolu paragrafı bu kişilerin temelsiz iddialarını tümüyle çöpe atmaktadır.

Yalçınkaya kararı, herkes için olduğu kadar Mahkeme’nin kendisi için de emsal karar niteliğindedir ve Türkiye’de 8 yıldır süre gelen hak ihlallerinin Mahkeme’ye intikal etmesi halinde AİHM o dosyalar için de aynı yönde karar verecektir. Mahkeme yukarıda alıntılanan kararda açıkça “Türk makamları gerekli tedbirleri almadığı takdirde diğer davalarda da ihlal kararı vermek zorunda kalacağım” demiştir ki, bu tespit ve tavsiyeden sonra “emsal oluşturmaz” denilmesinin ardında cahillik değil, ancak ve ancak, hak ihlallerinin ardındaki amacı (soykırım niyetini) ve zulmü devam ettirme kastı ve iradesinin yattığı açıktır.

Ancak bu hukuk tanımazlığın ilelebet sürmesi mümkün değildir. 10 yıldır yaşayarak görmekteyiz ki, hukukun askıya alınması ile birlikte her alanda kötüye gidiş başlamış ve ülke “emre amade” yargıçların büyük katkısı ile uçuruma doğru sürüklenmektedir. Hiç şüphesiz bu kötüye gidişi durdurmak için ihtiyacımız olan en büyük şey, evrensel hukuk ilkeleri ile bağlı, bağımsız ve tarafsız bir yargıdır.

AİHM KARARLARININ UYGULANMASI, OBJEKTİF ETKİSİ VE YALÇINKAYA KARARININ EMSAL KARAR OLMA NİTELİĞİ yazısı ilk önce Hukuk Penceresi üzerinde ortaya çıktı.

Daha öncesinde görmediğim bu kasabaya, Van Özalp ilçesinden 1996 yılı Eylül ayında tayinim çıkmıştı. İlk yaptığım araştırma sonrasında; kışın metrelerce kar yağdığı, yaz mevsiminin olmadığını, yaşayarak şahitlik yapanlardanım. Düz bir alan olmadığından arabanın yağına bakmak için ya İnebolu’ya da Kastamonu’na gitmek gerektiği esprileri yapılan, asırlardır bakır madeninin çıkarıldığı orman içerisinde yer alan bu tarihi ilçede, ecdadın tabiri ile yaklaşık dört yıl yiyecek ekmek içecek suyundan nasiplendim.

Ekmek demişken, ilçenin nemli havasında mayalanan hamurların ateş odununda pişirilmesi ile elde edilen somun ve pidelerin nefis kokusu tüm ilçeyi kaplardı. Bu tarifi imkânsız koku ve yediğimizde aldığımız tada başka bir yerde rastlamadım desem abartmış olmam. Bu sebeple olsa gerek, yolcu otobüsleri İstanbul a yolcudan çok lezzetli, bayatlamayan bu ekmekleri taşırdı.

1996 yılı Ekim ayında göreve başladığımda kış mevsiminin habercisi sonbahardı. Vatandaşa adalete olan güveni nasıl tesis ederim şuuru ve düşüncesi ile hemen işe koyulmuştum. Asliye ceza, Sulh Hukuk ve Kadastro mahkemelerine bakmakla görevlendirilmiştim.

İlk duruşmasını yapacağım kadastro mahkemesine ait dava dosyalarını mübaşirimiz bir hafta önceden duruşma salonunda incelemem için hazırlarken, “Hâkim bey dosyaları ekleri ile mi getireyim, yoksa sadece son klasörlerimi getireyim” dediğinde, tatbiki tamamını hazır et demiştim. Duruşma salonuna geçtiğimde, yıllanmış dosyaların ya çuvallar içine konmuş veya klasörlere yerleştirildiğini gördüm. İncelemeye başladığımda davaların 1982 ve 1983 tarihinde açıldığı, halen karar verilmediğine hayretler içerisinde şahit olmuştum.

Nihayet ilk duruşma günü geldi çattı. Mübaşir Hüseyin,   sırada olan çuval içerisindeki dosyanın taraflarına seslendi. İçeriye bastonuyla yavaş yavaş yürüyen yaşlı bir teyze girdi. Ancak cenk meydanına çıkmış savaşçı edası ile duruşma salonuna giriyordu.

Şerife hanım buyrun oturun dediğimde;

-Ben buraya oturmaya gelmedim, ben bu davayı açalı 14 yıl oldu, 74 yaşında idim şimdi 88 oldum, haklı isem adaleti yerine getirin haklısın deyin ve davamı kabul edin. Haksız isem haksızsın deyin ve beni bu yaşımda uğraştırmayın, ben sizden açtığım dava hakkında hemen karar vermenizi istiyorum, dedi

Davacı Şerife Hanım söylediklerinde tamamen haklıydı. Ancak benim ilçede yeni göreve başlamış olmam ve dosyadaki eksiklikler nedeniyle karar verme imkânım o celse için mümkün değildi. Bu durumu kendisini incitmeden belirtmem gerekiyordu.

“-Ben; ilçeye yeni tayin oldum, buna rağmen dosyanızı inceledim, bahçeniz de keşif yapmamız lazım, bu haliyle karar veremem, keşif içinde ilk fırsatta yaparız, ancak bölgenin iklim şartları itibariyle bahar mevsimi gelmeden olmaz” diye kendisini bilgilendirdim.

Şerife teyze vakarlı ve onurlu duruşu ile tekrar söze başladı;

– Sen Hâkimsin, karar verme yetkin var. Senden önce Hikmet, Necdet, Mehmet, Ahmet, Ali…..  isimli hakimler dosyama baktılar, hiç biri karar vermedi. Gelmişim 88 yaşına bir ayağım çukurda, karar verilmeden ölürsem vebali sizlerin hepinizin olur. Ben hiçbir gerekçe kabul etmiyorum….  dedi

Şerife teyzeyi ikna edemesem de kalbini kırmadan keşif tarihini belirleyip yeni duruşma günü vermek suretiyle uğurladım.

Bu hadisenin üzerinden henüz 15 gün geçmişti. İlçenin cami minaresinden sala sesi geliyordu. O sırada mübaşirimiz odama girdi.

– Hâkim bey bu sala kimin biliyor musunuz? diye sordu.

– Hayırdır Hüseyin ben nereden bileyim, zaten ilçede kimseyi de tanımıyorum dediğimde,

– İki hafta önce Kadastro mahkemesinde duruşması olan Şerife ninenin, dediğinde içim bir den cızz etti…

Halen ne olduğu bilinemeyen ortaya da çıkartılması engellenen 15 Temmuz darbe tiyatrosu ile 5.000’e yakın Hâkim savcı haksız ve hukuksuz şekilde görevinden alındı, büyük çoğunluğu zindanlara konuldu. Yüzbinlerce insan hakkında usulsüz şekilde suçlamalar yapıldı. Malları mülkleri yağmalandı, zorbalıkla el konuldu, hukuk işlemez hale getirildi. Azıcık vicdanlı davranarak hukuku uygulamak isteyen hakimlerin akıbetleri zindana atılmak veya en iyi ihtimalle görevlerinden ihraç edilme ile sonuçlandı.

Yargı erkinin dizayn edilmesi süreci 17-25 soruşturmasından sonra başladı. Ülkenin her kademesindeki Sulh Ceza dan Ağır Ceza Mahkemesine ve Yargıtay dan Anayasa Mahkemesine kadar yargı organları kontrol altına alınması ile yürütmenin memuru şeklinde çalışmaya mecbur edildiler. 20 Temmuz darbesi ile Anayasa askıya alınıp devlet KHK lar ile yönetilmeye başlandı. Bu realite karşısın da hukukun işleyeceğine, adaletin tecellisine dair bir beklentim kalmadı.

Ancak 21. yy ın, sınır tanımayan iletişim imkanları nedeniyle, ‘yaşadığımız şekli ile’ bir zulüm ve diktatörlük uygulanacağı aklımın ucundan dahi geçmemişti. Bunda en büyük faktör ise uluslararası sözleşmeler ve özellikle AİHM’nin en kısa sürede bu gidişe dur diyecek kararlara imza atacağı inancını taşımamdı.

AİHM vereceği birkaç emsal karar ile meseleyi kökünden çözme hakkına ve salahiyetine sahiptir. Maalesef bu güne kadar taşın altına elini sokmak istemedi.  Verdiği olumlu kararlar da geç kaldı. Külli bir bakış açısı yerine sorunu zamana yaymak şeklinde ele aldı. Bu durum, ülkede diktatörlüğün kapısını araladı. Adaleti bitirdi. Ekonomik ve sosyal patlamaların eşiğine getirmek suretiyle Avrupa için daha büyük sorunlar yumağı haline dönüştürmesine sebebiyet verdi.

Davanın küçüğü büyüğü olmaz. Her hak kutsaldır ve tarafı için hayati öneme haizdir. Hele hele görülmekte olan dava/davalar yüzbinleri (mağdur aileleri ile birlikte milyonları)  ilgilendiriyorsa bunun vebalını düşünmek bile istemiyorum.

Şerife teyze hayatta iken kararına kavuşamadı. 72 yaşındaki oğlu tarafından dava takip edildi. O senenin baharında keşfini yaparak hemen ardından da dosyanın esası hakkında kararı verdim. Küredeki görev sürem bittiğinde yıllanmış dosyaların tamamı hakkında karar vermek suretiyle bitirmiştim. Bu nedenle Şerife teyze ile gerçek alemde karşılaştığımızda verecek cevabım rahat olacak diye umut ediyorum.

Bir zamanlar adalet dağıtır iken şu anda adalet arayan ben ve binlerce meslektaşım, ülkemin yetişmiş değişik mesleklerden yüzbinlerce nadide insanları, Türkiye de kalmayan adaleti AİHM de arıyor ve bekliyoruz. Geciken adalet, adalet olmaktan çıkıyor.

Haklı veya haksız her hangi bir gerekçenin arkasına sığınmadan AİHM nin Türkiye’de yaşanan soykırıma karşı dur demesinin zamanı çoktan gelmiştir. Daha fazla insanın hayatı sona ermeden adaleti görme fırsatı tanınmalıdır.

AİHM’E AÇIK MEKTUP (Anılar-1) yazısı ilk önce Hukuk Penceresi üzerinde ortaya çıktı.