Tüm dinlerin ortak emri: Zulmetmeyeceksin. Ancak Batı ve onun tarihinden ve inanç köklerinden doğup bizi de istila eden “maddecilik” fikri ve bu düşünceyi temel alan ideolojiler, sefil çıkarları ve hırsları uğruna zulmü adeta araçsallaştırıp meşrulaştırdılar. Batı’nın bu yaklaşımı Goethe’nin “ya örs olacaksın, ya çekiç” sözleriyle adeta levhalaştırılıp alenilik kazandı.

Doğu kültürü insana zulmü yasaklamış, dünyanın bütün zenginliklerinin tek bir insanın kanına karşılık gelmeyeceğini kodlarına işlemiştir. Hiçbir şekil ve şartta, bilinçli olarak irtikâp edilen zulüm bu kültürün köklerinde kendisine meşru bir dayanak bulamaz.

Avrupa’nın tarihi adeta bir kıyım kronolojisi. Machiavelli’ye göre, “mecbur kalınınca kuvvet haktır”. Mecburiyet halini tanımlayacak olan da insanın kendisi; yani onun hırsları ve çıkarları.

İdareciler, aktüalitenin, grup çıkarlarının veya kısır görüşlerinin tesiriyle bazı kötülükleri kendilerine hak telakki edebilirler.

Varlık nedeni idare edenleri, yani devletin ve onun sağladığı olanakları kötüye kullanabilecekleri denetlemek olan yargı mensuplarının, zulmün mücavir alanına dahi ayak basmaları düşünülemez.  Atacakları ilk adımları ile üzerlerindeki efsun bir anda kalkar, esfel-i sâfilîne yuvarlanırlar. Zira gayesi adaleti tesis ve tahkim ederek daimiliğini sağlamak olan yargı, hedefine ulaşmak adına vasıta olarak zulmün hiçbir çeşidinden ve türevinden faydalanamaz.

Faydacı bir mantıkla zulmü ehveni şer gören bir hâkim, bu yöntemi önce kaçınılmaz bir meşru müdafaa hali kabul edip kullanır; sonra en iyi ve kolay yolun bu olduğuna kanaat getirerek sıradanlaştırır ve kurumsallaştırır. Takip edilen böylesi bir yöntem ve yaklaşım, kısa veya orta vadede yargıyı yok oluşa sürükler.

Hukukun asıl gayelerinin ya ikinci plana itilerek ya da göz ardı edilip yok sayılarak, araçlarının kutsanıp süslenmek suretiyle uygulama yapılmasını “hukukçu makyavelizm’i” olarak adlandırabiliriz. Başka bir anlatımla bu kavram ile hukuki bilginin (vasıtaların), hukuki hikmetlere (amaçlara) ulaşmak için bir basamak olarak kullanılmayıp, ya kullananın kendisinin veya başka kişi ya da grupların iktidarına “meşru” zemin hazırlamak için uygulanması anlatılmaktadır.

Bir ideal uğrunda fikri ve bedeni mücadele veren insanların cesur olmaları elzemdir. Bununla tüm sıkıntı ve felaketlere göğüs gerip onlarla mücadele gücü ve azmini içlerinde hissedebilirler. İçinde cesareti barındırmayan yavan bir bağlılık hissi sadece köksüz itaatten başka bir anlam taşımaz. “İtaat” duygusuyla “ideal” hedefe hizmet edileceğini düşünenler daima kendilerine, tabi olacakları bir efendi ararlar. Bu arayışın temelinde kolaycılık ve tembellik; amaçladıkları “idealin” usul ve ilkelerini içselleştirmeme, onlara inanmama yatar. Zamanla “itaat” duygusu, kişisel bir varoluşun temelini oluşturup, bireysel menfaatlerin kutsanması ile sonuçlanır. Kendi menfaatleri uğruna, faydası olacağını düşündüğü bir “efendiye” itaat etmeyi vazife addeder. Hangi makam ve mevkide bulunursa bulunsun cesur olmayan insanlar, inandıkları ideoloji ve davalarına en çok zarar verenlerdir. Hukuku araçsallaştırarak basitleştiren makyavelist hukukçu, her daim bir efendinin kapısına kul olarak zillet yaşamış; daha iyi bir efendi bulduğunda öncekini değiştirmekten ar etmemiştir.

Makyavelist bir hâkimin sorunu, gerekli bilgiye sahip olmamasında değil, hukuki hikmeti, gayeyi özümsememiş olmasında ve bu tür bir değeri hayatının merkezine oturtamamasındadır. Hukukun gayesi meşru yollardan giderek adaleti tesis edip, hakikate ulaşma çabasıdır. Böylece bireyin mutluluğu ve huzuru temin edilmiş, toplumsal barış ve güvenlik tamir ve tahkim edilerek güvence altına alınmış olacaktır.

Dr. Hasan DURSUN

Uluslararası bir mahkeme olan AİHM, temel hak ve
özgürlüklerin korunmasında ulusal mahkemelere nazaran ikincil ve tamamlayıcı
bir role sahiptir. Bu alanda asıl görev ve yetki ulusal mahkemelere aittir.
Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yorum ve uygulanmasında AİHM merkezi
bir role sahiptir. Ulusal mahkemeler AİHS te tanımlanıp koruma altına alınan
haklara dair yorum ve uygulamalarında belirli bir çerçevede “takdir payı”na sahiptirler.
Bu payın genişliği Sözleşmenin uygulanmasındaki çeşitliliği ve farklılığı
doğurur. Fakat AİHM işkencenin yasaklanması ve yaşama hakkı bağlamında ulusal
mahkemelere takdir hakkı tanımaz.

Her devletin şiddet ve terör eylemlerini araştırma
hakkı ve yükümlülüğü vardır. Ancak bu yöndeki çalışmalarını kendi Anayasa ve
yasaları ile kabul ettiği uluslararası sözleşmelere sadık kalarak yapması
gerekir.

Uluslararası insan hakları hukuku, ulusal
devletlerin karşılaştıkları şiddet olaylarıyla mücadelelerinde uymaları gereken
temel sınırları çizer. Zira amaç, insan hakları konusunda temel bir standart
oluşturmak ve bunu yaygınlaştırmaktır. İktidarların sahip oldukları ulusal gücü
kullanarak yapacakları Anayasal ve yasal düzenlemelerle belirlenen standartları
yok etmeleri veya esnetmeleri mümkün değildir. Ulusal yargı mercilerince meşru
kabul edilen ve cezalandırılmayan bir eylem, ilgili ülkenin üyesi olduğu
uluslararası sözleşmeler bağlamında yaptırıma tabi tutulabilir.

Bu yazımızda AİHM içtihatları bağlamında, iktidar ve
temsilcileri ile kamu gücünü kullanan kişi ve kurumların hukuka aykırı
eylemleri nedeniyle kendilerini nasıl bir sürecin beklediğine değinmeye ve
onları uyarmaya çalışacağız.

OHAL
Dönemi ve Sonrasında İşkence ve Kötü Muamelede Bulunanlar ile Yaşam Hakkını
İhlal Edenlere Kötü Haber: OHAL KHK’ları Sizleri Kurtaramayacak.

Türkiye’de 2014 yılında başlayan, 15 Temmuz 2016
sonrasında ise yaygınlaşarak genelleşen insan hakları ihlallerine tanıklık
ettik. İktidar çıkarttığı KHK’lar ve uygulamaları ile bu hak ihlallerini
çeşitlendirdi ve toplumun tüm kesimine karşı bir silah olarak kullandı.

Mevcut iktidar ve sözcüleri yasama, yürütme ve yargı
organlarına doğrudan ve dolaylı olarak mesajlar vererek, belirli kişi ve
gruplarla her ne pahasına olursa olsun mücadele edilmesi gerektiğini, bu
bağlamda ihtiyaç duyulan her yasayı çıkartabileceklerini söylediler. Bu
bağlamda OHAL döneminde çıkartılan ve daha sonradan iktidarın güdümündeki
Meclis eliyle yasalaştıran düzenlemeler yaptılar. Bu düzenlemeler ile hak ihlalleri
yapan kamu görevlilerine koruma sağlamaya, eylemlerini teşvik etmeye
çalıştılar. KHK’lar ile temel hak ve özgürlük ihlali yapan kamu görevlilerinin
cezai ve idari yönden soruşturulmalarını, bu kişilere karşı tazminat talebinde
bulunulmasını önlediler. İktidar sadece kamu gücü kullanan ajanlarını değil,
kendi hedefleri doğrultusunda hukuka aykırı eylemlerde bulunan sivilleri de
koruyacak bir KHK dahi çıkarttılar.

Bu düzenlemeler çerçevesinde iktidar kendisine
Anayasa üzerinde bir konum ve güç sağladı.

AİHM içtihatları incelendiğinde, işkence yapanların,
yaşam hakkını ihlal edenlerin, kötü muamelede bulunanların OHAL döneminde
çıkartılan KHK’lar ile kurtulamayacaklarını, bu tür düzenlemelerin AİHS sistemi
içerisinde bir karşılığı olmadığını, kamu gücü kullananların öncelikle
uluslararası insan hakları hukukunun ilkelerini gözönüne almaları gerektiğini
söylemek gerekir.

Mevcut iktidar gidip, Anayasa ve uluslararası sözleşmelere
sadık bir yönetim Türkiye’ye hakim olduğunda, yapacağı ilk şey, önceki dönemde
gerçekleştirilen ağır insan hak ihlalleri ve faillerinin soruşturulması
olacaktır.

Benzeri konular AİHM önüne, Doğu Almanya’da işlediği
cinayetler nedeniyle birleşmiş Almanya yargı birimlerince kovuşturulup
cezalandırılan kişilerce getirilmiştir. Bu başvurularından birindeki başvurucu,
Doğu Almanya’da sınır muhafızı olarak görev yapan bir askerdir. Başvurucu
görevi sırasında 1972 yılında doğudan batıya geçmeye çalışan bir kişiyi
başından vurarak öldürmüştür. Eylemi nedeniyle Doğu Almanya rejimi tarafından
madalyaya layık görülmüş ve kendisine ikramiye verilmiştir.

1989 yılında Berlin Duvarı’nın yıkılıp, 1990 yılında
Almanya’nın yeniden birleşmesi sonrasında,  bu asker hakkında işlediği cinayet ile ilgili
soruşturma başlatılmış ve Berlin Bölge Mahkemesinde yargılanarak 1993 yılında,
eyleminden 21 yıl sonra hapis cezasıyla cezalandırılmıştır. Başvurucu
yargılaması sırasında, yaptığı eylemin 1972 tarihinde geçerli olan Doğu Almanya
ceza mevzuatına uygun ve meşru olduğunu, bir asker olarak talimatları yerine
getirdiğini savunmuş ve cezalandırılmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Ancak
Bölge Mahkemesi, başvurucunun bu savunmalarını kabul etmeyerek, bir asker için
dahi olsa, silahsız bir kişiye ateş etmenin insanlık görevini ihlal anlamı
taşıdığını, kendisine verilen ve öldürmeyi emreden yazılı ve sözlü
talimatların, yaşam hakkını koruyan ulusal ve uluslararası mevzuat bağlamında
geçerli olmadıklarını söylemiştir. Birleşme sonrası Almanya mahkemeleri, yaşam
hakkının uluslararası hukuk tarafından korunan temel bir insani hak olduğunu,
Doğu Almanya Anayasası’nın ve kanunlarının da aynı şekilde yaşam hakkını
korumaya aldıklarını, olay tarihindeki yargı birimlerinin söz konusu
düzenlemeleri farklı yorumlamalarının kendileri açısından bağlayıcı
olmayacağını belirtmişlerdir.

AİHM başvurucu tarafından ileri sürülen ve fiil
tarihinde geçerli olan mevzuata göre suç teşkil etmeyen bir eylemden dolayı
cezalandırılmasının AİHS’in 7.maddesine aykırı olduğuna dair gerekçeyi uygun
bulmamıştır. AİHM’e göre, fiil tarihinde yürürlükte bulunan Doğu Almanya
Anayasası ve uluslararası sözleşme metinleri başvurucunun eylemini suç olarak
kabul ettiğinden, başvurucunun cezalandırılmasına yasal dayanak
oluşturmaktadır.

AİHM’e göre, bir asker dahi olsa, yalnızca Doğu
Almanya’nın değil, aynı zamanda evrensel olarak kabul edilen insan haklarını ve
haklar hiyerarşisinde en üst değere sahip yaşam hakkını açık şekilde ihlal eden
emirlere körü körüne itaat etmemelidir. Olay tarihindeki siyasi ortam gözönüne
alındığında zor durumda bulunan ve yoğun bir manevi baskı altında olan bir
askerin dahi silahsız olan kişilere ateş ederek öldürme hakkı yoktur. Bunun
aksine hiçbir mevzuat ve emrin meşru geçerliliği iddia edilemez. Kaldı ki,
başvurucu olan askerin eylemi hem Doğu Almanya hukuku ve hem de uluslararası
hukukta suç kayılmaktadır. Dönemin mahkemelerinin aksine yorumlarının bu
gerçeklik karşısında bir önemi ve değeri yoktur. (K-H W – Almanya, Başvuru No.
37201/97, AİHM (Büyük Daire) (22 Mart 2001), sec.81.)

İşkencecilere
Af Yok

İnsan hakları
ihlallerini soruşturma gereğinin doğal sonucu, kamu görevlileri tarafından
gerçekleştirilen işkence türü eylemlerin affedilmemesidir. AİHM önüne bu konuda
bugüne kadar doğrudan bir başvuru gelmemiştir. Ancak farklı bir başvuru bağlamında
yaptığı bir değerlendirmede AİHM, konuya ilişkin yaklaşımını ortaya koymuştur.
Bir Moritanya eski istihbarat yetkilisinin, gerçekleştirdiği işkence eylemleri
nedeniyle, uluslararası yargılama yetkisi çerçevesinde Fransa tarafından
yargılanması ve cezalandırılması bu kişi tarafından AİHM önüne götürülmüştür.
Başvurucu, söz konusu eylemlerin Moritanya devleti tarafından af edildiğini ve
başka ülke tarafından soruşturulamayacağını ileri sürmüştür. AİHM konuya
ilişkin yaptığı değerlendirmede “af uygulaması devletlerin işkence veya vahşet
eylemlerini araştırma yükümlülüğüyle genel olarak uyumlu değildir” yaklaşımında
bulunmuştur. (Ould Dah – Fransa, Başvuru No. 13113/03, AİHM (dec.) (17 Mart
2009)

“Muhakkak ki, genel itibariyle bir yanda suçları
cezalandırma zorunluluğu, diğer yanda bir ülkenin sosyal bütünlüğünü sağlama
arzusu arasındaki olası çelişki görmezden gelinemez. Her şekilde, Moritanya’da
bu türden bir uzlaşma prosedürü başlatılmamıştır. Bununla beraber, işkence
yasağının tüm uluslararası insan hakları koruma mekanizmalarındaki baskın yeri
dikkate alındığında bu tür eylemlerin faillerini kovuşturma gerekliliği,
uluslararası hukuka karşıt olarak görülebilecek bir af yasasının kabulüyle
cezasızlığa sebep olunarak görmezden gelinmemelidir.

Teorik olarak bir
devletin, sınırları içerisinde işlenen tüm suçlar bağlamında af çıkarma yetkisi
vardır. AİHM tarafından bu yetkinin hangi çerçevede irdeleneceği, önüne gelen
olayın özellikleri çerçevesinde şekillenecektir. Ancak genel bir toplumsal
uzlaşı sağlanmayan, dönemsel bir iktidar ile onun çalışanlarını kurtarmaya
yönelik çıkartılan, işkence yasağı ve yaşam hakkını ihlal eden eylemleri
kapsayan afların AİHM tarafından kabul görmeyeceğini söylemek yanlış
olmayacaktır.

İktidar ve temsilcileri
her fırsatta, işkence ve kötü muamelede bulunan, yaşam hakkını ihlal eden kamu
görevlilerine, bundan dolayı soruşturulmayacaklarını, gerekirse yasal
düzenlemeler ile kendilerini koruyacaklarını söyleyerek işkencecileri motive
etmektedir. Ancak ulusal düzeyde çıkartılan yasa ile işkencelerin meşruiyet
kazanması, suçluların affedilmesi mümkün değildir. Geçici bir süre koruma
sağlansa dahi, bu korumanın sürekli olmayacağı açıktır.

Yine
AİHM yaşama hakkı ve işkence ile ilgili suçlarda zamanaşımı veya soruşturma
izni vb. nedenlerle faillerin soruşturulup yargılanmamasını, bu tür suçlara
hoşgörü gösterildiği şeklinde yorumlayarak ihlal kararları vermektedir. Af
çıkarma meselesi de aynı bağlamda değerlendirilmelidir. (Abdülsamet
Yaman-Türkiye Kararı, p.55; Teren Aksakal-Türkiye Kararı, no.51967/99, 11 Eylül
2007, p.88; Ali ve Ayşe Duran-Türkiye Kararı, p.69; Evrim Öktem-Türkiye Kararı,
p.55; Tuna-Türkiye Kararı, no.22339/03, 19 Ocak 2010, p.75; Association 21
December 1989 ve Diğerleri-Romanya Kararı, no.33810/07 ve 18817/08,24 Mayıs 2011, p.144.)

Yapılan işkence ve kötü
muamelelerin iktidar güdümündeki mevcut yargı birimlerince soruşturulmaması bu
suçların faillerini rahatlatmasın.

Fişleme
Verileri Muhataplarına Verilmek Zorunda

Belirli dönemlerde
yapılan ve uluslararası insan hakları hukukuna aykırı eylemlere dayanak teşkil
eden istihbari verilerin devlet tarafından açıklanması gerekir. Devletin bundan
süresiz olarak kaçması olanaklı değildir. Devletin bu yöndeki talepleri
karşılayacak belirli bir prosedür sunması gerekir. Bir başvuruda AİHM, bilgi
talep eden bir kişinin başvurusunun bu yönde bir mevzuat ve usul bulunmaması
nedeniyle Romanya yetkililerince reddini, devletin pozitif yükümlülüklerini
yerine getirmediğinden bahisle AİHS’e aykırı bulmuştur (Haralambie – Romanya,
Başvuru No. 21737/03, AİHM (27 Ekim2009).

15 Temmuz sonrasında
yaygınlaşan ve daha önceden hazırlanmış “soykırım fişlemeleri” dayanak olarak
kullanılıp gerçekleştirilen soruşturma ve yargılamalar açık bir insan hakları
ihlalidir. Mevcut yargı birimlerinin bu ihlali yapabilme güç ve iktidarının
olmaması, ileride bu kişilerin haklarının iadesine engel olmayacaktır.

Söz konusu fişlemelerin
kimler tarafından, nasıl oluşturulduğu, fişlemeleri kaydeden istihbarat ve
ilgili kurum arşivlerinde durmaktadır. Bu bilgilerin ilanihaye gizli kalması
olanaklı değildir. Bu fişlemeleri oluşturan ve oluşumuna destek verenler hukuk
ve tarih önünde yargılanacak ve mahkum edileceklerdir.

Devletin,
muhataplarının talep etmesi sonrasında bu belgeleri verme zorunluluğu vardır.

OHAL
döneminde malvarlıkları ve maaşları gasp edilenlere iyi;  yolsuzluk ve hırsızlıkla zenginleşenlere kötü
haber

Olağanüstü dönemleri takip eden olağan dönemlerde,
yani hukuk ülkeye geri döndüğünde, önceki dönemde mülkiyet hakları ihlal
edilenlerin hakları iade edilecek; buna karşın hukuksuz dönemde
zenginleşenlerin malvarlıklarına belirli şartlar dâhilinde el konulabilecektir.

AİHS’in 1 Numaralı Protokolü’nün 1.maddesi, bireysel
mülkiyet hakkını bir insan hakkı kabul eder ve korur. Hukukun kötüye kullanarak
veya taraflı şekilde yorumlanıp yok sayılarak ya da kamusal gücün kötüye
kullanılması suretiyle mülkiyet hakları ihlal edilen bireyler, zararlarının
aynen veya nakdi olarak tazminini isteyebilirler.

Benzeri bir hakka “Totaliter bir rejimde ayrıcalıklı pozisyonlarının avantajını kullanan
veya mülkiyet edinmek amacıyla hukuksuz bir biçimde davranan kişilerin ve
onların varisleri” sahip değildir. Hukukun rafa kaldırıldığı bir dönemde,
yetki ve pozisyonlarını kötüye kullanarak kamuya ait olan para ve malı
mülkiyetlerine geçirenler, “elde
ettikleri varlıkları hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda muhafaza
etmeyi bekleyemezler. Bu tür durumlarda genel kamusal fayda, adaleti yeniden
tesis etmek ve hukukun üstünlüğüne saygı göstermektir”. (Velikovi ve
Diğerleri – Bulgaristan, Başvuru No. 43278/98, 45437/99, 48014/99, 48380/99,
51362/99, 53367/99, 60036/00, 73465/01 ve 194/02, AİHM (15 Mart 2007).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından oluşturulan içtihatlar incelendiğinde, iktidarın sanal koruma şemsiyesi altına sığınan kamu görevlilerini uzun dönemde sıkıntılı süreçlerin beklediğini söylemek için kâhin olmaya gerek yok. Birleşmiş Milletler ve/ya Avrupa Konseyi üyesi olup, bu kurumlar tarafından oluşturulan insan hakları hukukunun ilkelerine uyacağını kabul eden her devlet ve görevlileri bunun gereğini yerine getirmek mecburiyetindedir. Bu mecburiyet, dönemsel iktidarlar ve hükümetleri de kapsayan ve onları aşan daha üst bir prensiptir.

1948 tarihli BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile 1951 tarihli AK Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye’nin imzalayıp tarafı olduğu ve Anayasa’nın 90.maddesi ile iç hukukun üzerinde önem atfettiği insan hakları hukuku metinleridir. Kamu gücü kullanan tüm kişi ve kurumlar, dönemsel iktidar ve hükümetlerden ya da dengelerden bağımsız olarak bu metinlerin gereğini yerine getirmek zorundadırlar. Bu metinlerin ilkelerini hiçe sayanlar ve/ya kurguladıkları insan hakları hukuku koruma mekanizmalarına zarar verenler, eylemlerinden dolayı sorumlu olacak; cezai, hukuki ve idari yaptırımlarla karşı karşıya kalmaktan kurtulamayacaklardır.